اعوذ بالله من الشيطان الرجيم بسم الله الرحمن الرحيم و به نستعين لا حول و لا قوة الا بالله العلي العظيم حسبنا الله و نعم الوكيل نعم المولي و نعم النصير ثم الصلاه ‌و السلام علي البشير النذير و السراج المنير مولانا و مقتدانا ابوالقاسم محمد (ص)‌و اهل بيته الطيبين الطاهرين.

خجسته سالروز ميلاد مبارك حضرت فاطمه الزهرا سلام‌ا… عليها را به حضور برادران عزيز تبريك عرض مي‌كنم. به فال نيك مي‌گيريم كه اين جلسه علمي در چنين روز مباركي آغاز مي‌شود. عنوان بحث من نحوه اجراي اصول ۹۴ و ۹۶ قانون اساسي در خصوص انطباق مصوبات مجلس با موازين شرع است و كوشش مي‌كنم مشخصاً به سه سؤال كليدي در اين زمينه پاسخ بدهم. سؤال اول تعريف موازين شرع و احكام اسلام هست سؤال دوم بررسي لزوم انطباق مصوبات مجلس با موازين اسلام يا لزوم عدم مغايرت با احكام اسلام هست و سؤال سوم اين‌كه آيا فتاواي اعضاي شوراي نگهبان يا فتوا يا حكم حكومتي ولي فقيه ملاك مشروعيت يا ميزان شرع محسوب مي‌شود يا ميزان شرع چيز ديگري است.

مقدمتاً مي‌بايد بحث موازين اسلام را در قانون اساسي مورد بررسي قرارداد. اين دو اصل را ابتدا قرائت كرده كوشش مي‌كنم با مراجعه به ديگر اصول قانون اساسي معناي حقوقي قابل قبولي را از كليد واژه‌هاي اين دو اصل ارائه كنم. ملاحظه خواهيد كرد كه واژه‌هاي اصلي كه در بحث ما دخيل هستند در قانون اساسي تفنني به كار رفته‌اند ودقت كافي از سوي قانونگذار در به‌كار گرفتن واژه‌ها لحاظ نشده است. براي يك مقصود بيش از ده واژه‌ در قانون اساسي به كار رفته است. اين واژه‌ها را مي‌خوانم و مشخص خواهد شد كه قانون اساسي در بازنگري به چه ويرايش‌هاي ادبي و علمي نياز دارد. در متن حقوقي، حقوقدان حق ندارد تفنني واژه را عوض كند، مي‌بايد اگر يك واژه را به كار گرفت در تمام موارد از همان واژه استفاده بكند. اصل ۹۴ قانون اساسي مي‌گويد كه كليه مصوبات مجلس شوراي اسلامي بايد به شوراي نگهبان فرستاده شود. شوراي نگهبان موظف است آن را حداكثر ده روز از تاريخ وصول «از نظر انطباق بر موازين اسلام» و قانون اساسي مورد بررسي قرار دهد و چنان‌چه آن را مغاير ببيند براي تجديد نظر به مجلس بازگرداند در غير اين صورت مصوبه قابل اجرا است. در اصل ۹۶ آمده است «تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي در خصوص احكام اسلام» با اكثريت فقهاي شوراي نگهبان و تشخيص عدم تعارض آن‌ها با قانون اساسي بر عهدة اكثريت همه اعضاي شوراي نگهبان است. به شكل بدوي اگر به اين دو اصل قانون اساسي نگاه بكنيم در اصل ۹۴ بحث از «انطباق بر موازين اسلام» مطرح شده است در حالي كه در اصل ۹۶ بحث «عدم مغايرت مصوبات مجلس با احكام اسلام» مطرح شده پس دومي «عدم مغايرت» است و اولي «انطباق» است. متعلق اين عدم مغايرت يا انطباق در اصل ۹۴ «موازين اسلام» است، و در اصل ۹۶ «احكام اسلام» است. آيا اين‌ها يكي هستند يا با هم تفاوت مي‌كنند؟ در اصل ۹۶ بحث از تشخيص مطرح شده است، ودر اصل ۹۴ چنين واژه‌اي به كار نرفته است.

مراجعه به تمام اصول قانون اساسي نشان مي‌دهد كه واژه‌ايي از قبيل موازين اسلام يا موازين اسلامي با حدود ده واژه مترادف در ديگر اصول قانون اساسي استعمال شده است. در هر جايي قانونگذار يكي از اين واژه‌ها را به كار برده و هيچ دقتي هم در به‌كار گرفتن اين واژه‌ها نكرده است.

واژه «موازين اسلامي» در اين اصول در قانون اساسي استعمال شده. اصل ۴ كه به بحث ما ارتباط دارد. اصل ۲۱، اصل ۲۶، اصل ۶۱، اصل ۱۱۰، اصل ۱۶۸، اصل ۱۷۱، اصل ۱۷۵ و آخر اصل ۱۷۷ كه آن نيز به بحث ما مرتبط است. دو مورد از اين نُه مورد به بحث ما ارتباط دارد كه يكي اصل ۴ است كه به طور كلي بحث اين‌كه همه قوانين مي‌بايد منطبق بر موازين اسلامي باشد؛ اصل ۴ مي‌گويد كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اين‌ها بايد براساس موازين اسلامي باشد اين اصل براطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهدة فقهاي شوراي نگهبان است از اين اصل در بحث مورد نظر دو استفاده‌ مي‌كنيم يكي براساس موازين اسلام بودن و ديگر اين‌كه تشخيص اين مسأله هم بر عهدة فقهاي شوراي نگهبان است. اصل ۱۷۷ هم غيرقابل تغيير بودن برخي اصول قانون اساسي را متذكر مي‌شود كه يكي از آن‌ها محتواي اصول مربوط به اسلامي بودن نظام و ابتناي كليه قوانين و مقررات براساس موازين اسلامي است. از اين دو اصل كه مرتبط به بحث ما است همين كه واژه موازين اسلامي و ابتناي براساس موازين اسلامي بودن استعمال شده بيش از اين‌ها نمي‌شود استفاده كرد و يكي هم اين كه تشخيص آن با شوراي نگهبان است.

واژه دومي كه در قانون اساسي به كار رفته بعد از موازين اسلامي، «موازين اسلام» است. اگر يك متن حقوقي دقيق بنويسيم صفت و موصوف و مضاف و مضاف‌اليه تفاوت مي‌كند. موازين اسلام مضاف و مضاف‌اليه است. موازين اسلامي صفت و موصوف است. قانونگذار دقت كافي را در به‌كار بردن صفت و موصوف و مضاف‌ و مضاف‌اليه به‌كار نبرده است.دراصل ۹۴ همين اصلي كه مورد بحث ما است به شكل مضاف و مضاف‌اليه به‌كار رفته است؛ يعني گفته است از نظر انطباق بر موازين اسلام. در اصل ۱۰۵ هم كه به بحث ما ارتباطي ندارد واژه موازين اسلام به كار رفته است . فرض مي‌كنيم موازين اسلامي و موازين اسلام خيلي با هم فرقي نداشته باشد.

واژه سومي كه در اين زمينه به كار رفته «موازين شرع» است.موازين شرع در اصل ۱۱۲ به كار رفته، در اصل ۱۱۲ آمده است كه مجمع تشخيص مصلحت نظام براي تشخيص مصلحت در مواردي كه مصوبه مجلس شوراي اسلامي را شوراي نگهبان خلاف موازين شرع يا قانون اساسي بداند … دقيقاً به بحث ما مرتبط است يعني جايي كه شوراي نگهبان مصوبه مجلس را خلاف موازين شرع بداند. پس تا همين جايش مي‌شود ذكر كرد كه «موازين اسلام» همان «موازين شرع» است. چون هر دو تا متعلق به اختلاف نظر مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان است. بنابراين تا اين‌جا به نظر مي‌رسد كه «موازين اسلامي» و «موازين اسلام» و «موازين شرع» در اصول ۴، ۱۷۷، ۹۴، ۱۱۲ مرادف هستند و تفنن در عبارت است.

واژه‌هاي ديگري كه در قانون اساسي به كار رفته ؛ “مباني اسلام” اصل ۱۲۴، “مباني اسلامي” اصل ۲۷ يعني همين مضاف و مضاف‌اليه و صفت و موصوف جاي ديگري هم دارد. اين دو تا به بحث ما مرتبط نيستند.

واژه ششم: «اصول و احكام مذهب رسمي كشور» اصل ۷۲، صددرصد به بحث ما مرتبط است و كليدي‌ترين و دقيق‌ترين واژه‌اي كه در ارتباط با اين بحث در قانون اساسي به كار رفته اين است. يعني قانونگذار در اصل ۷۲ از اصل ۹۶ دقيق‌تر بحث كرده است. در اصل ۷۲ مي‌خوانيم مجلس شوراي اسلامي نمي‌تواند قوانيني وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمي كشور يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد. تشخيص اين امر به ترتيبي كه در اصل ۹۶ آمده به عهده شوراي نگهبان است. پس اصل ۷۲ مفسر رسمي قانوني اصل ۹۶ است. «موازين اسلام» دقيقاً يعني اصول و احكام مذهب رسمي كشور. هيچ تفسير ديگري هم بر نمي‌دارد. خود قانون اساسي تفسيرش كرده، خودش گفته به ترتيبي كه در اصل ۹۶ آمده و گفته است كه مغاير با موازين اسلام نباشد يعني مغاير با اصول و احكام مذهب رسمي كشور نباشد.

هفتمين واژه، واژه «احكام اسلام» كه در اصول ۹۱ و ۹۶ يعني يكي از اصول مورد بحث ما به كار رفته. در اصل ۹۱ كه درباره مجلس و شوراي نگهبان است به منظور پاسداري از احكام اسلام و قانون اساسي از نظر عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با آن شورايي به نام شوراي نگهبان با ترتيب زير تشكيل مي‌شود، پاسداري از احكام اسلام از نظر عدم مغايرت مصوبات مجلس با آن است. پس اين‌جا معلوم شد كه موازين اسلام يا موازين اسلامي كه در قانون به كار رفته نكته اصلي آن «احكام اسلام» است. احكام اسلامي مراد نظر قانونگذار بوده است.آن اصول و احكام مذهب رسمي هم كه ذكر شده بايد روي آن بحث بكنيم آيا مراد از اصول‌، اصول مذهب است؟ يعني مثلاً فرض كنيد منظور‌، عدالت و امامت است؟ منظور اصول دين يعني توحيد و نبوت و معاد است؟ در قانون و حكمت عملي به ندرت ممكن است اتفاق بيفتد كه بحثي منافي با توحيد و نبوت و معاد و عدل و امامت باشد. امكان عقلي آن منتفي نيست، اما امكان وقوعي آن بسيار اندك است، به نظر مي‌رسد آن‌جا كه اصول و احكام مذهب رسمي را به كار برده، از اصول چيزي غير از اصول دين يا اصول مذهب بايد اراده كرده باشد. منتهي در بحث ما هيچ مشكلي ايجاد نمي‌كند. چه اصول دين و مذهب اراده كرده باشد چه منظورش فرض بكنيد «قواعد فقهي» باشد كه كمي بالاتر از احكام فقهي است، هر دو منظور را من در بحث لحاظ كردم و با هر دو احتمال جلو خواهم رفت كه هيچ مشكلي براي بحث ما نداشته باشد. در اصل ۹۶ هم كه اخيراً بحث كرديم گفته شد كه تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس با احكام اسلام ـ احكام اسلام نه موازين‌، نه چيز ديگر ـ به عهدة‌اكثريت فقهاي شوراي نگهبان هست.

واژه هشتم «قوانين و مقررات اسلامي» است كه در اصل ۱۷۲ آمده است و به بحث ما مرتبط نيست. واژه نهم «قوانين اسلام» است كه در اصل ۴۴ آمده. واژه دهم «حريم اسلام» است، ـ اتفاقاً اين به بحث ما مرتبط است، ـ در سوگندنامه نمايندگان مجلس. يعني در سوگندشان نمايندگان بايد اين طور قسم بخورند؛ تعهد مي‌كنم كه پاسدار «حريم اسلام» و نگهبان دستاوردهاي انقلاب اسلامي ملت ايران و مباني جمهوري اسلامي باشم. خوب حريم اسلام چيست؟ حريم اسلام هم ظاهراً چيزي جز اصول و احكام مذهب رسمي نيست، همان است تفاوتي ندارد.

عنوان يازدهم كه به كار رفته واژه «اسلام» است اين ديگر از همه خوشمزه‌تر است، در اصل ۲۸ قانون اساسي ديگر نه احكام و نه اصول مذهب و نه موازين اصلاً خود اسلام مطرح شده است. معلوم است كه قانونگذار آن‌جا غفلت كرده از مطالبي كه جاي ديگر به كار برده است آخرين واژه‌ايي كه به بحث ما ارتباط دارد‌، عنواني است به نام «منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر» كه من از اين استفاده خواهم كرد، در بحث احكام قضايي است. اصل ۱۶۷ قانون اساسي مي‌گويد كه قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر حكم قضيه را صادر كند. استفاده اي كه از اين مي‌شود كرد اين است كه اگر قاضي خودش مجتهد است و دعوا مستند حقوقي مدون ندارد، در اين صورت مي‌تواند با استناد به منابع معتبر اسلامي اجتهاد كند و حكم را صادر كند، اين قسمت مورد نظر من نيست. مورد بعدي يا «فتاواي معتبر»؛ فتاواي معتبر يعني در صورتي كه خودش مجتهد نباشد يا به هر دليلي نخواهد در اين زمينه اجتهاد كند استناد قاضي به فتاواي معتبر مشروع و شرعي است، يعني فتاواي معتبر حكم شرعي است به زبان ديگر ميزان‌ شريعت مي‌تواند باشد. پس فتاواي معتبر در متن اصل ۱۶۷ قانون اساسي آمده است.

اين مجموعه يازده واژه مترادف در قانون اساسي به كار رفته است. به شكل صريح مي‌توان گفت واژه‌هاي موازين اسلامي، موازين اسلام، موازين شرع‌، حريم اسلام، احكام اسلام، اصول و احكام مذهب رسمي كشور يعني شش واژه در قانون اساسي جمهوري اسلامي تفنني باعبارات متفاوت استعمال شده‌اند و به شكل مرادف به ‌كار رفته‌اند. اين شش واژه از اين يازده‌ تا همه در مباحث مرتبط با مجلس و شوراي نگهبان به‌كار رفته است. لذا اين شش واژه، هيچ تفاوتي به لحاظ حقوقي در قانون اساسي با هم ندارند يكسان هستند اگر بخواهيم به مباحث حقوقي نزديك‌تر باشد كداميك را به كار ببريم بهتر است؟ به نظر مي‌رسد «احكام اسلامي» از همه گوياتر باشد يعني اگر با يك فقيه در حوزه‌هاي علميه بخواهيم صحبت بكنيم واژه «موازين اسلامي» بار فقهي ندارد. «موازين شرع» بار فقهي ندارد، اما ” احكام اسلامي”يا “احكام شرعي” بار فقهي دارد و منظور قانونگذار هم دقيقاً همين بوده است. يعني اين را با قاطعيت مي‌شود گفت كه منظور قانونگذار از موازين اسلامي دقيقاً همين احكام اسلامي است نه چيز ديگر. به لحاظ ترتيب منطقي بحث مي‌بايد نخست وارد بحث احكام اسلامي بشوم كه اكثر بحث امروز مرا شامل مي‌شود. اما اول باقيمانده اين توصيف حقوقي يعني دوبحث مغايرت و تشخيص را دنبال مي‌كنم سپس به بحث در مورد احكام اسلام خواهم پرداخت كه نكات اصلي آن‌جا است.

مورد دوم اين‌كه آيا مطابقت با موازين اسلام و احكام اسلام، يا عدم مغايرت با احكام و موازين لازم است؟ في‌الواقع سؤال دوم ما اين است كه موافقت يا عدم مغايرت كدام يك از اين دو ملاك بحث بايد باشد؟ باز به اصول قانون اساسي اگر مراجعه كنيم در دو اصل ۴ و ۱۷۷ صرفاً اين نكته آمده است كه قوانين مي‌بايد براساس موازين اسلامي باشد. هيچ نكته‌اي دال بر موافقت يا عدم مخالفت در اين دو اصل نيست. در اصل ۷۲ بحث” عدم مغايرت ” است، اصل ۷۲ وظيفه مجلس را مي‌گويد كه مجلس نمي‌تواند قوانيني وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمي كشور يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد تشخيص اين امر به عهده فقهاي شوراي نگهبان است. پس اين‌جا عدم مغايرت است. در اصل ۹۱ مي‌گويد به منظور پاسداري از احكام اسلام و قانون اساسي از نظر عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با آن‌ها شوراي نگهبان تشكيل مي‌شود. پس اين هم بحث عدم مغايرت است نه موافقت. در اصل ۹۴ اگرچه ممكن است به ظاهر به نظر برسد انطباق و موافقت لازم است. زيرا تنها اصلي است كه بحث انطباق را مطرح كرده، اما با كمي دقت مي‌بينيم در اين اصل قانون اساسي” انطباق” مقدمه لازم براي تشخيص” عدم مغايرت” است و خودش موضوعيت ندارد بلكه طريقيت دارد. هيچ مشكلي در اين اصل هم با خود قانون اساسي نداريم يعني تفسير هم نياز ندارد. اصل ۹۴ مي‌گويد: كليه مصوبات مجلس شوراي اسلامي بايد به شوراي نگهبان فرستاده شود. شوراي نگهبان موظف است آن را حداكثر ظرف ده روز از تاريخ وصول از نظر انطباق بر موازين اسلام و قانون اساسي مورد بررسي قرار داده چنان‌چه آن را مغاير ببيند…، پس از نظر انطباق بر موازين اسلام مقدمه لازم اين مطلب است كه آيا اين مصوبه مجلس مغاير قانون اساسي و مغاير شرع هست يا نيست؟ بنابراين مي‌توان همين جا گفت كه انطباق بر موازين اسلام طريقيت دارد براي رسيدن به عدم مغايرت اما موضوعيت ندارد. هيچ جاي ديگر قانون اساسي هم بحث انطباق غير از اين‌جا نيامده كه اين هم با توضيحي كه داده شد مشكل مرتفع است. در اصل ۹۶ هم تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس با احكام اسلام آمده كه باز بحث عدم مغايرت است. نتيجه: آنچه كه از قانون اساسي به دست مي‌آيد درباره لزوم انطباق يا لزوم تشخيص عدم مغايرت، قانون اساسي دومي را تأييد مي‌كند يعني” تشخيص عدم مغايرت”‌، اما انطباق با موازين اسلام نيازي به انجامش نيست، اگر قانون چنين چيزي را تصويب كرده بود كار بسيار دشوار بود. فوق‌العاده دشوار است كه ما بگوييم چيزي منطبق با اسلام است، اما اگر بگوييم مغايرتي ندارد كار ساده است. مثال مي‌زنم بسياري از اين احكام جديد و مستحدثه كه پيش ‌مي‌آيد ما فقط مي‌توانيم بگوييم تغايري با اسلام ندارد اما با توجه به اين‌كه در زمان شارع نبوده است نمي‌توانيم بگوييم منطبق با اسلام است. انطباق مؤونه‌ايي بسيار بيش‌تر نياز دارد. پس مستند بحث ما در تشخيص عدم مغايرت عبارت است از اصول ۷۲، ۹۱، ۹۴، ۹۶، ۱۱۲، بر مبناي اين اصول صريحاً مي‌توانيم بگوييم آنچه كه وظيفه شوراي نگهبان است” تشخيص عدم مغايرت” است نه تشخيص انطباق با موازين يا احكام اسلامي يا هر چيز ديگر.

نكته سوم حقوقي در اين زمينه اين است كه قانونگذار از واژه تشخيص استفاده كرد نه از واژه افتاء، نه از واژه استنباط و نه از واژه رأي و نظر. يك جا گفته براساس موازين اسلامي باشد كه در مقام بيان نبوده است، بلافاصله بعد از آن گفته تشخيص اين‌كه براساس موازين اسلامي است به عهده شوراي نگهبان است. واژه” تشخيص” در سه اصل قانون اساسي در اين زمينه به كار رفته بود، اصول ۴، ۷۲ و ۹۶ تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس با احكام يا موازين اسلام به عهده اكثريت فقهاي شوراي نگهبان يا به عهده فقهاي شوراي نگهبان است. مسأله تشخيص يك بار فقهي و حقوقي جدي دارد. تشخيص با استنباط تفاوت مي‌كند كسي كه مي‌خواهد نظر شوراي نگهبان را به استنباط فقيه شوراي نگهبان برگرداند مي‌بايد تكليف خودش را با واژه تشخيص معين بكند. از تشخيص نمي‌شود همچنين باري را استفاده كرد. حالا اين را جداگانه و دقيق‌تر در جاي خود مورد بحث قرار خواهم داد. تا اين‌جا مي‌شود اين را نتيجه گرفت كه تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس با احكام اسلامي به عهده فقهاي شوراي نگهبان است، اين يك جمله برآمده از مجموعه اين اصولي است كه تاكنون بحث كرديم. تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس با احكام اسلامي به عهده فقهاي شوراي نگهبان است. اين في‌الواقع مقدمه حقوقي توصيفي مسأله بود.

دو اظهار نظر تفسيري يا مشورتي از جانب شوراي نگهبان در اين زمينه قابل ذكر است نخستين آن سؤال آقاي مرتضي رضوي نمايندة دوره اول مجلس شوراي اسلامي از تبريز در خصوص اصل ۱۹۶ از رئيس وقت مجلس شوراي اسلامي آقاي هاشمي رفسنجاني است كه آن سؤال را به شوراي نگهبان ارجاع داده‌اند و آقاي لطف‌ا… صافي هم به‌عنوان دبير شوراي نگهبان از جانب شوراي نگهبان پاسخ داده است. سؤال بسيار سؤال ارزنده‌اي است يعني دقيقاً به بحث ما مرتبط است. خلاصه سؤال اين است؛ نماينده مجلس مي‌پرسد كه مراد از تشخيصي كه در اين اصول قانون اساسي به كار رفته يعني تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس با احكام اسلامي كدام يك از صور زير است؟ به طور دقيق‌تر مغايرت با احكام شرع كدام يك از صور زير را در بر مي‌گيرد؛ ۱. با اجماع مسلمين، ۲. با اجماع فقهاي مسلمين، ۳. با فتواي مشهور، ۴. با نظر و اجتهاد خود اعضاي شوراي نگهبان. بعد توضيح مي‌دهد اگر سه مورد اول باشد يعني اگر مراد از احكام اسلام اجماع مسلمين و اجماع فقها يا فتواي مشهور باشد در اين صورت شوراي نگهبان تشخيص دهنده هستند، اما اگر منظور اجتهاد خود شوراي نگهبان باشد، در اين صورت شوراي نگهبان مفتي خواهد بود و فتوادهنده است. دوباره مي‌پرسد اگر منظور عدم مغايرت نباشد و مطابقت با احكام شرع باشد كدام يك از اين صور مراد نظر است؟ نظر و اجتهاد اعضاي شوراي نگهبان – اجماع مسلمين – اجماع فقهاي مسلمين – فتواي مشهور –فتواي غيرمشهور و غيرنادر – فتواي غيرمشهور و غيرنادر يعني مثلاً يكي از مراجع تقليد امروز فتوا بدهد كسي ديگري هم مطابق او فتوا نداده باشد اين فتوا نادر نيست، اما مشهور هم نيست. مي‌توانيم بگوييم اگر آن قانون مجلس با نظر همين يك مرجع هم سازگاري داشته باشد پس مغاير با شرع شناخته نمي‌شود. آيا موافقت في‌الجمله كافي است مانند همين صورت آخر؟ تاريخ سؤال ۱۱/۱۰/۱۳۶۳ است. شوراي نگهبان به امضاي آقاي لطف‌ا…صافي پاسخ داده و گفته‌اند «اگر چه پاسخ سؤال با دقت در اصول ۴، ۹۴ و ۹۶ به وضوح معلوم است ـ كه البته من اصلاً از اين سه اصلي كه فرمودند احساس همچون وضوحي نمي‌كنم ـ. تشخيص مغايرت يا انطباق قوانين باموازين اسلامي به‌طور نظر فتوايي با فقهاي شوراي نگهبان است»، البته جمله به لحاظ ادبي جمله خوبي نيست اما منظورشان واضح است، يعني آنچه كه ملاك است فتواي فقهاي شوراي نگهبان است. براي احراز عدم مغايرت قانون با حكم شرع، فتواي فقهاي شوراي نگهبان ملاك خواهد بود. اگر نظر فتوايي فقهاي شوراي نگهبان به اين تعلق گرفت كه اين قانوني را كه مجلس تصويب كرده است خلاف شرع است، مي‌نويسد خلاف شرع است. بنابراين مغايرت با فتواي فقهاي شوراي نگهبان معيار بحث شده است. اين في‌الواقع سند اول در اين مسأله است.

سند دوم كه در بحث ما باز بسيار دخيل است تاريخ آن هم از اين اقدم است، اين در مجموعه‌ايي كه آقاي دكتر مهرپور از مذاكرات شوراي نگهبان جمع‌آوري كرده‌اند؛ جلسه ۲/۴/۱۳۶۰ نحوه رأي‌گيري در شوراي نگهبان در ارتباط با مصوبات مجلس. البته اين نحوه رأي‌گيري درباره عدم مغايرت با قانون اساسي هست، من مي‌خواهم استفاده بكنم بگويم درباره عدم مغاير با شرع هم همين رويه را بايد پيش بگيرند. آن‌جا بحث شده است كه آيا كدام يك از اين دو مورد بايد به رأي گذاشته شود؟ عدم مغايرت مصوبه مجلس با قانون اساسي بايد به رأي گذاشته شود و در نتيجه اگر رأي اكثريت به عدم مغايرت بود‌، شوراي نگهبان مي‌نويسد اين قانون قابل اجرا است يا اين‌كه مغايرت قانون به رأي گذاشته شود و اگر رأي اكثريت به مغايرت بود به مجلس ارجاع داده شود؟ بالاخره رأي‌گيري بايد بر عدم مغايرت صورت بگيرد يا بر مغايرت؟ فرقش هم خيلي زياد است. براي اين‌كه احراز اكثريت براي مغايرت مؤونه زيادتري مي‌خواهد. به عبارت دقيق‌تر آيا اصل بر سازگاري مصوبه مجلس با قانون اساسي است تا در نتيجه عدم مغايرت خلاف اصل باشد و نيازمند به دليل باشد يا اين‌كه اصل برمغايرت مصوبه مجلس با قانون اساسي است كه در نتيجه عدم مغايرت احتياج به ارائه دليل داشته باشد؟ خوشبختانه در اين‌جا شوراي نگهبان وقت رأي صحيحي داده. يعني با اكثريت ۵ به ۳ گفته است نظر دوم صحيح است يعني رأي‌گيري در مورد مغايرت بايد صورت بگيرد، و سه نفر به نظر اول رأي داده‌اند. در مورد شرع هم بايد چنين باشد. اگر قانوني در مجلس تصويب شد. اصل اين است كه اين قانون مغايرتي با شريعت ندارد، اگر كسي مي‌خواهد ادعا كند مصوبه مجلس مغايرتي با شرع دارد او بايد اقامه دليل بكند. لذا بر مغايرت بايد رأي بگيرد واگر اكثريت آورد در آن صورت مي‌توان گفت كه اين رأيِ خلاف، مغاير شرع خواهد بود ودوباره بايد اعاده شود به مجلس و بررسي شود. اين را در جاي خودش هم به آن خواهيم پرداخت.

سومين سند ما استفساري است كه مجمع تشخيص مصلحت نظام از شوراي نگهبان كرده. اتفاقاً درباره اصل ۱۱۲ قانون اساسي است كه صدر اصل ۱۱۲ به وظيفه ارجاعيات از مجلس ـ به واسطه مخالفت شوراي نگهبان ـ به مجمع تشخيص مرتبط است. سؤال و جوابش طولاني بود من فقط موارد مرتبطش را متذكر مي‌شوم. شوراي نگهبان در پاسخ به نامه رئيس مجمع تشخيص مصلحت نظام آقاي هاشمي رفسنجاني در تاريخ ۳/۳/ ۱۳۷۲ به شماره ۷۵/۴۵ شوراي نگهبان مي‌نويسد: مطابق اصل چهارم قانون اساسي مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام نمي‌تواند خلاف موازين شرع باشد. حتي نه فقط مصوبه مجلس، بلكه مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام هم نمي‌تواند خلاف موازين شرع باشد. رئيس مجمع تشخيص نظام مي‌پرسد منظور آن شوراي محترم از عبارت خلاف موازين شرع در بند سوم تفسيري فوق‌الذكر چيست؟ سؤال به جا است به خاطر اين‌كه مجمع تشخيص اتفاقاً مشكلاتش در جايي است كه شوراي نگهبان قانوني را خلاف شرع يا قانون اساسي تشخيص داده مجلس پافشاري مي‌كند، مي‌گويد بر مصلحت است، همين كه خلاف شرع باشد يا خلاف قانون اساسي باشد مي‌رود سراغ مجمع تشخيص، آن‌وقت اگر مجمع تشخيص مقيد باشد كه موازين شرع را رعايت بكند يعني بايد نظر شوراي نگهبان را تأييد بكند و ديگر نظر مجلس در اكثر موارد منتفي خواهد بود اشكال مجمع تشخيص به اين است. شوراي نگهبان درنامه مورخ ۲۰/۴/۷۲ شماره ۱۴۸۷۲ پاسخ داده « منظور از خلاف موازين شرع آن است كه نه با احكام اوليه شرع سازگار باشد نه با احكام ثانويه. و در اين رابطه صدر اصل ۱۱۲ به مجمع تشخيص مصلحت تنها اجازه تعيين تكليف به لحاظ عناوين ثانويه را داده است». اين پاسخ در بحث ما تنها سند كليدي است كه داريم يعني عيناً همان چيزي است كه من دنبالش بودم و اين هم فقط به درد مجمع تشخيص نمي‌خورد جاي ديگر هم ما مي‌توانيم به آن استناد بكنيم. پس منظور از خلاف موازين شرع اين است كه نه با احكام اوليه شرعي سازگار باشد نه با احكام ثانويه.

بعد مي‌گويد از صدر اصل ۱۱۲ ـ اصل ۱۱۲ سه مورد وظيفه براي مجمع تشخيص معين كرده. اولي آن تعيين تكليف در اختلاف مجلس و شوراي نگهبان است دومي آن در مورد ارجاعات رهبري به مجمع تشخيص در آن حل معضلات نظام و امثال آن است سومي آن هم چيز ديگري است كه به آن كاري نداريم. صدرش يعني همين تعيين تكليف بين شوراي نگهبان و مجلس است ـ اين‌جا شوراي نگهبان گفته كه شما فقط مي‌توانيد به عناوين ثانويه رجوع بكنيد چون احكام اوليه كه شوراي نگهبان متكفل تشخيص آن بوده و ربطي به شما ندارد شما فقط سراغ عناوين ثانويه مي‌رويد. به نظر مي‌رسد در پاسخ شوراي نگهبان يك تلقي موسع از احكام ثانويه به كار رفته است، ما يك بحث احكام ثانويه داريم و ديگر بحث احكام مصلحتي داريم، موردي كه مجمع تشخيص متكفل آن است احكام مصلحتي و احكام حكومتي است و نه عناوين ثانويه. احكام ثانويه در يد شوراي نگهبان است كه اين را من به تفصيل توضيح خواهم داد. اتفاقاً مطابق صدر اين تفسير تشخيص احكام اوليه و ثانويه به عهده شوراي نگهبان است. خارج از احكام اوليه و ثانويه به عهده مجمع تشخيص خواهد بود، البته مشكل برمي‌گردد به اين كه چون مسئله احكام حكومتي چندان در فقه مورد بحث قرار نگرفته بحث علمي در موردش نشده بسياري، احكام حكومتي را جزو احكام ثانويه مي‌گيرند. اگر احكام حكومتي را جزو احكام ثانويه بدانند تفسير شوراي نگهبان صحيح محسوب مي‌‌شود. اما اگر گفتيم نه، احكام ثانويه صرفاً همان احكامي است كه در ضرورت و اضطرار صادر مي‌شود در اين صورت وظيفه مجمع تشخيص استناد به احكام ثانويه به معناي احكام اضطراري نيست، كار مجمع تشخيص فقط احكامي است كه ملاك آن مصلحت نظام باشد نه اضطرار و نه حكم اوليه. حالا كاري به اين‌ها نداريم اختلاف را بايد جاي ديگري حل بكنيم بنابراين دانستيم كه نظر تفسيري شوراي نگهبان احكام اسلام يا احكام شرع را اعم از احكام اولي و ثانويه دانسته است.

اكنون وارد بحث اصلي خواهيم شد، و آن بحث اين است كه مراد از احكام اسلامي يا موازين اسلامي كه گفتيم اين‌ها با هم مرادفند دقيقاً چيست؟ تا اين‌جا به اين نتيجه رسيديم كه مراد از موازين شرع چيزي جز احكام شرعي نيست. پس در بحث موازين گفتيم اصطلاح فقهي نيست، موازين شرعي يعني احكام شرع. نكته دوم در اين زمينه اين است كه احكام شرع اعم از احكام اوليه و ثانويه است. مي‌دانيد احكام شرعي اگر لو خلّي و طبعه باشد، يعني در شرايط عادي و طبيعي باشد، مكلف در عسر و حرج‌، اضطرار و ضرورت نباشد به اين حكم، حكم اوليه گفته مي‌شود. اگر عنوان ثانوي بر مكلف عارض شود به اين عنوان كه مكلف ديگر در حالت طبيعي نباشد، بلكه به يكي از اين عناوين مبتلا باشد از قبيل عسر و حرج. به شكل كلي مي‌توان گفت به اضطرار مبتلا باشد، در اين صورت حكم اوليه ساقط مي‌شود و حكم ثانويه بر او بار مي‌شود و حكم ثانويه حكم شرعي است‌، ‌حكم شرعي كلي است و اختصاصي به زمان، مكان و شخص خاصي در مكلف ندارد. تمام ويژگي‌‌هاي حكم شرعي كه عبارت از كليت و ثبوت باشد مادامي كه عنوان ثانوي برقرار است دارد. اين‌ها را مي‌گويم تا وقتي كه حكم حكومتي را مي‌خواهم بگويم حكم ثانوي نيست دقيقاً مشخص باشد چرا؟ پس حكم شرعي اعم از حكم اولي و ثانوي است، هم حكم اولي در رساله‌ها است و هم حكم ثانوي. وضو حكم اولي و تيمم حكم ثانوي است. روزه گرفتن حكم اولي است و روزه خوردن مريض حكم ثانوي است. هر دو مطلب در رساله‌هاي عمليه آمده است. هر دو حكم كلي است هر دو توسط مجتهد استنباط مي‌شود. تشخيص كه حالا اين مورد محل ضرورت است در مواضع مختلف تفاوت مي‌كند اكثر قريب به اتفاق آن هم به عهده خود مكلف است اين خود فرد است كه تصميم مي‌گيرد الان محل رجوع به حكم اولي است يا جاي رجوع به حكم ثانوي. پس اولين نكته‌اي كه در بحث حاصل شد اين است حكم شرعي يا موازين اسلام اعم از حكم اولي و ثانوي است.

نكته بعدي اين است كه مراد از احكام شرعي فتاواي شرعي هستند كه از طريق استنباط فقهي به دست مي‌آيد. دقيقاً اين‌جا مراد از فتوا مقابل حكم است، در اصطلاح فقهي يك وقت مي‌گوييم احكام الله آن بحث ديگري است يك وقت مي‌پرسيم كه آيا اين كه مجتهد گفته است فتواي او است يا حكم كرده است. بار حقوقي و بار فقهي آن تفاوت مي‌كند مثلاً اگر هلال ماه رمضان يا هلال ماه شوال رؤيت شد مجتهد حكم به حلول ماه مي‌كند اين حكم است نه فتوا. در تفاوت بين حكم و فتوا بايد دقت فراوان كرد كه اشتباه نكنيم چون بارش هم متفاوت است، اين اتفاقي هم هست يعني نظر خاص اين و آن نيست. از فقهاي گذشته اين مطالب را دارند تا فقهاي امروز، در تفاوت بين فتوا و حكم مهم‌ترين تفاوت‌ها كليت و جزئيت است. فتوا امر كلي است اختصاصي به زمان خاص، مكلف خاص ندارد هر كسي كه اين شرايط را داشت مي‌بايد به اين وظيفه عمل كند، اين مي‌شود فتوا. اين كه مثلاً مرتد مي‌بايد اعدام شود اين فتوا است اما اين كه اين شخص خاص عنوان كلي ارتداد بر او صدق مي‌كند لذا اين شخص خاص امروز بايد به اتهام ارتداد اعدام شود يا نه؟ اين حكم است‌، آن‌چه كه در مورد سلمان رشدي صادر شد حكم بود نه فتوا. رؤيت هلال كه صورت مي‌گيرد و بعد از احراز اعلام مي‌شود كه ماه آمده يا رفته است حكم است. آن‌چه كه توسط قاضي صادر مي‌شود حكم قضايي است؛ اين شخص بايد به اين مجازات برسد. لذا تفاوت حكم و فتوا دقيقاً در كليت و جزئيت و اختصاص به يك زمان خاص ويك مورد مشخص شده است. امروز بايد با اين كشور صلح كرد، با آن كشور جنگيد اين حكم است. فتوا اين است به طور كلي اگر كسي چنين كرد با او بايد چنان كرد، مي‌شود فتوا. خوب بسيار سؤال مهمي است مراد از موازين شرع يا احكام شرع در اين اصول ۹۴ و ۹۶ فتوا است يا حكم؟ اين‌جا ديگر لازم نيست صفت شرعي هم براي حكم بكار ببرم. فتوا است يا حكم ؟ در اين‌جا مراد از احكام شرعي فتاواي شرعي هستند. فتاوا همان كه در كتب فقهي استدلالي يا فتوايي آمده‌اند. كتب فقهي فتوايي مثل رساله‌هاي عملي مثل تحرير الوسيله. كتب فقهي استدلالي مثل جواهر الكلام‌، مرادمان از احكام شرع اين‌ها هستند. يعني آنچه كه در اين كتب مدون است ربطي به اين مكلف و آن مكلف و ربطي به اين زمان و آن زمان ندارد. از چه طريقي به دست مي‌آيد؟ از طريق استنباط فقهي. چه كسي وضعشان كرده يا واضع فتوا كيست؟ شارع است و فقيه فقط مستنبط است كه نماز اين گونه باشد يا مجازات دزد آن گونه باشد يا بيع ربوي حكمش چنين است، چه كسي آن را وضع كرده است؟ واضع شارع است‌، شارع مشخص است خدا يا رسول(ص )، حتي به نظر شيعه ائمه(ع ) گزارشگر وضع شرعي توسط خدا و رسول(ص ) هستند و خود واضع محسوب نمي‌شوند. شارع خدا و به اذن خدا رسول(ص ) است. ائمه(ع ) صرفاً گزارش آن را تشريع مي‌كنند منتها چون گزارشگر نقل غير از خودشان كسي نيست شيعه به عنوان منبع معصوم گزارش تشريع آن‌ها را مي‌پذيرد. اما فقيه در فتوا واضع حكم نيست. فقيه شارع نيست. واضع شريعت فقط خدا و رسول(ص ) است كس ديگري نمي‌تواند در اين مسأله وارد شود.

سوال ديگر مراد از احكام شرعي آيا احكام ثابت است يا احكام متغير؟ مي‌دانيد احكامي كه در مجموعة ديني ما آمده برخي ثابت و برخي مي‌توانند متغير باشند. مراد از احكام شرعي احكام ثابت هستند‌، احكام متغير به آن‌ها اطلاق حكم شرعي نمي‌شود. اين مسأله بسيار بسيار مهمي است حكم متغير داريم. به لحاظ شرعي لازم‌الاجرا هم هست اما به آن نمي‌توان اطلاق حكم الله كرد. حكم الله يعني حكم ثابت. حكم شرعي يعني حكم ثابت . قطعاً مي بايد بر اين ادعا شاهدي ارائه كرد. علامه طباطبايي به صراحت اين مطلب را ذكر كرده است.

اگر اين مطلب به عنوان مبنا پذيرفته شود آن وقت بسياري از مباحث ديگر حل خواهد شد. علامه طباطبايي علاوه بر كتب عربي كه نوشته چندين رساله فني به زبان فارسي نوشته اين رساله‌ها در پاسخ به سؤال‌هاي روز مطرح شده و ايشان پاسخ داده‌اند. يكي از اين كتاب‌هاي ايشان كه مستند بحث من است كتابي است به نام اسلام و انسان معاصر‌ (به كوشش سيد‌هادي خسرو شاهي، ۱۳۹۷ قمري، انتشارات رسالت قم) در اين كتاب مقاله‌ايي است به نام «اسلام و نيازهاي انسان معاصر»، (صفحه ۳۶ تا ۴۳) علامه طباطبايي مي‌فرمايند: احكام و قوانين اسلامي به دو بخش متمايز تقسيم مي‌شود. اول احكام و قوانيني كه حافظ منافع حياتي انسان مي‌شود همان احكام ثابت هستند. قسم ديگري از مقررات و احكام داريم كه از آن‌ها به عنوان اختيارات والي تعبير مي‌كنيم. اين‌ها مقررات قابل تغيير است به حسب مصالح مختلف زمان‌ها و مكان‌ها اختلاف پيدا مي‌كند. به عنوان آثار ولايت عامه منوط به نظر نبي اسلام (ص )و جانشينان و منصوبين از طرف او هستند كه در شعاع مقررات ثابت ديني و به حسب مصلحت وقت و مكان آن را تشخيص داده و اجرا مي‌كند. كه به محض از ميان رفتن مصلحت اين حكم متغير نيز از ميان مي‌رود احكام الهي كه متن شريعت است براي هميشه ثابت و پايدار است و كسي حتي ولي امر نيز اين حق را ندارد كه آن را به مصلحت وقت تغيير دهد و به ملاحظه از بين رفتن پاره‌ايي از آن‌ها در نظر او آن‌ها را الغاء كند. پس احكام الهي كه متن شريعت است فقط احكام ثابت هستد. احكام متغير احكام شرعي محسوب نمي‌شود اگر چه لازم‌الاجرا هستند. با صراحت مي‌گويد «البته اين گونه مقررات در اسلام ـ مقررات متغيري كه از جانب والي وضع مي‌شودـ اگر چه لازم‌الاجرا است و ولي امر كه به وضع و اجراي آن موظف است لازم‌الاطاعه است ولي در عين حال شريعت و حكم خدايي شمرده نمي‌شود». علامه طباطبايي اين قدر سواد ديني داشته است كه بتواند بگويد موازين اسلامي يا احكام شرع چيست. پس از نظر اين مفسر بزرگ اسلامي، احكام شرعي فقط احكام ثابت را در بر مي‌گيرد و احكام متغير يعني احكام ولايي و مصلحتي كه از جانب حكومت صادر مي‌شود به آن‌ها نمي‌توان اطلاق حكم شرعي كرد. خارج از متن شريعت است و ميزان شريعت نيست. آنچه كه از علامه طباطبايي نقل كردم در مقاله ولايت و زعامت در اسلام كه در كتاب بررسي‌هاي اسلامي صفحه ۱۸۰ و ۱۸۱ چاپ شده به بيان ديگري آمده است. شاگرد ايشان استاد مرتضي مطهري هم بر همين منوال سلوك كرده، در كتاب اسلام و مقتضيات زمان جلد ۲ صفحه ۷۷ تا ۹۲ همين مطلب را متذكر شده است. احكام ثابت متن شريعت هستند و احكام متغير اگر چه لازم‌الاجرا هستند، اما جزء شريعت نيستند و حكم شرعي و الهي محسوب نمي‌شوند. مسأله‌اش هم واضح است حكم شرعي آن است كه خدا وضع بكند، اما حكم متغير را حاكم وضع مي‌كند و آنچه كه حاكم بشري جايز الخطا وضع مي‌كند كه نمي‌تواند در كنار حكم‌الله ثابت قرار بگيرد و ميزان شرع يا حكم شرع محسوب شود.

فقيه بزرگ ميرزا محمدحسين نائيني در اين زمينه نكات بسيار ارزنده‌اي دارند كه در بحث ما دخالت تامه دارد و سيماي بحث انطباق يا عدم مخالفت با شرع با آنچه الان دارد عمل مي‌شود دگرگون خواهد شد. علامه نائيني در كتاب معتبرً تنبيه الامه و تنزيه الملة ً صفحه ۹۸ تا ۱۰۲ مي‌فرمايد: احكام سياسي بلكه كليه احكام اجتماعي بر دو قسم است، اول احكام منصوص شرعي‌، دوم احكام غير منصوص. احكام منصوص يعني احكامي كه سندي در كتاب و سنت دارد، احكام غير منصوص يعني آن‌هايي كه در كتاب و سنت ذكر نشده‌اند. احكام منصوص شرعي اين ويژگي‌ها را دارند اولاً ثابت و غير قابل تغيير هستند ثانياً قابل نسخ نيستند ثالثاً توسط فقها استنباط مي‌شوند رابعاً اكثر احكام سياسي از اين قسم نيستند احكام سياسي همه جزء متغيرات هستند. اما بخش دوم احكام يعني احكام غير منصوص در متن شريعت ضابطه خاص و ميزان مخصوصي ندارند. تابع مصالح و مقتضيات زمان و مكان هستند. متغير هستند زوال پذيرند قابل نسخ هستند. وضع اين احكام به عهده والي حكومت اسلامي است. اين احكام نياز به مشورت دارند در حالي كه احكام منصوص اصلاً ربطي به مشورت ندارند اين كه نماز چند ركعت باشد نمي‌روند به شيوه دمكراتيك از مردم سؤال كنند. اما در اين احكام حاكم تنها به شرط مشورت است كه مي‌تواند حكم وضع كند، نكته قابل توجهي كه نائيني مي‌گويد، اين است: والي اسلامي مي‌تواند وضع اين احكام را به نمايندگان مردم واگذار كند، يعني خودش وضع نكند بلكه وضع حكم متغير را به نمايندگان يا وكلاي قوه مقننه واگذار كند. به تصريح ميرزاي نائيني تطبيق بر شرعيات در اين قسم از احكام بدون موضوع و بلا محل است. من فكر نمي‌كنم ما فقيهي قوي‌تر از نائيني در حوزه حقوق اساسي داشته باشيم و بتواند صريح‌تر از اين هم اظهار نظر كند، اصلاً بحث انطباق، تشخيص مغايرت و عدم مغايرت در حوزه احكام متغير بدون موضوع و بلا محل است در انتها تذكر مي‌دهد اكثر احكام سياسي از اين قسم هستند همان‌هايي كه نيازي به انطباق ندارند نيازي به نظارت ندارند لازم نيست يك فقيه بيايد بالاي سرشان بنشيند ببيند درست عمل كرده‌اند يا درست عمل نكرده‌اند، چون در دين چيزي در اين زمينه پيدا نمي‌شود كه از فقه فقيه بخواهيم استفاده بكنيم. به نظر وي البته اين احكام شرعاً هم لازم‌الاجرا هستند. اما شرعاً لازم‌الاجرابودن با شرعي بودن و جزء متن شريعت بودن يكي نيست اما عبارت خود نائيني: «آن كه قوانين و دستوراتي در تطبيق آن‌ها بر شرعيات كما ينبغي بايد مراقبت و دقت شود به قسم اول مقصور است ( يعني احكام منصوص) و در قسم دوم اصلاً اين مطلب بدون موضوع و بلامحل است» يعني تطبيق بر شرعيات يعني نظارت هيأت نظارت و شوراي نگهبان در اين قسم از احكام منتفي است. پس به نظر ايشان در اين مسأله احكام متغير شرعي اصلاً نيازي به هيأت نظارت يا نيازي به شوراي نگهبان فعلي نيست، در اينجا لازم است به نكته ديگري از نائيني در اين باب هم اشاره كنم.

هيأت نظارت در اصل دوم متمم قانون اساسي پيشنهاد مرحوم شيخ فضل‌الله نوري بود، نه پيشنهاد نائيني. نائيني با اين پيشنهاد موافق نبود و آن را شرعاً لازم نمي‌دانست تنها بر سبيل احتياط آن را پذيرفت. به احتياط نزديك‌تر است كه چهار فقيه آن‌جا بنشينند و نظارت بكنند. اما وجود چند فقيه بين نمايندگان مجلس براي اسلاميت كفايت مي‌كند. بگذاريد جمله‌اش را بخوانم، من اين را براي برخي از مراجع نقل مي‌كردم. با تعجب استبعاد مي‌كردند كه آيا ممكن است چنين چيزي فقيهي مثل نائيني فرموده باشد. عرض كردم نه تنها ممكن است بلكه واقع شده است اصلاً مي‌گويد آقا نيازي به هيأت نظارت يا شوراي نگهبان نيست. به شرطي كه نماينده‌ها مسلمان باشند و بين نمايند‌ه‌ها هم يكي دو تا مجتهد هم باشد، مگر نماينده‌ها دين ستيز هستند؟ خوب گوش مي‌كنند اگر حرف حساب شنيدند. نائيني در صفحه ۷۹ تنبيه الامه مي‌فرمايد «غايت آنچه مع‌التمكن محض رعايت اين جهت من باب‌الاحتياط لازم‌الرعايه مي‌تواند بود، وقوع اصل انتخاب و مداخله منتخبين است به اذن مجتهد نافذ الحكومت» يعني همين كه مجتهدي مثل نائيني به نمايندگان مردم اجازه بدهد كه بروند قانون وضع بكنند، براي مشروعيتش كافي است، شبيه آنچه كه مرحوم آيت‌ا… خميني به نمايندگان مجلس اجازه استفاده از ضرورت را داد گفت: شما اگر رأي داديدبه اين حكم‌، ضرورتش از نظر بنده احراز شده، ايشان به مجلس اذن داد، نائيني هم اين اذن را به مجلس مي‌دهد. نائيني در ادامه تصريح مي‌كند: «يا اشتمال هيأت مبعوثان و رسميت برعده‌ايي از مجتهدين عظام براي تسهيل و تنفيذ آرا صادره» يا مجتهدي مثل نائيني اذن بدهد يا در بين نمايندگان مجلس دو يا سه مجتهد باشد، همين براي مشروعيت كار نمايندگان مجلس كفايت مي‌كند. اين رأي دومين عالم در اين زمينه كه مورد بحث ما است.

سومين عالمي كه مي‌خواهم به آرائش استناد بكنم آيت‌الله شهيد سيد محمد باقر صدر است ايشان در سال ۵۷ يعني در آستانه پيروزي انقلاب يك دوره شش جلدي جزواتي بنام الاسلام يقود الحياة تدوين كرد يكي از آنها لمحة فقهية تمهيدية عن مشروع ‌دستورالجمهورية الاسلامية في ايران،‌بيروت ۱۳۹۹، ص ۱۸ و ۱۹، يعني يك مقدمه فقهي تمهيدي براي قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران. ايشان نكات بسيار ارزنده‌ايي ذكر كرده است . خدا رحمتش بكند توسط صدام شهيد شد و اگر مي‌بود چقدر آرا روشنفكرانه‌ايي داشت. رأيي كه ايشان در اين زمينه داده، نشان دهنده بصيرت بسيار زياد وي است، هر چند در عمل هم داريم مي‌رسيم به همان چيزي كه ايشان فرموده است.

ايشان قوانين اسلامي را به سه بخش تقسيم كرده: بخش اول احكام شرعي غير اختلافي اعم از ضروري، اجماعي و اتفاقي همه فقها مثلاً تعداد نمازها، اصل روزه، اصل حج، دوم احكام شرعي مورد اختلاف بين فقها كه اكثر قريب به اتفاق جزئيات فقهي ما اين گونه است. سوم آن هم احكام منطقه الفراغ يعني احكام منطقه‌اي كه فارغ از حكم الزامي شرعي است فارغ از حكم واجب و حكم حرام است. به زبان ساده احكام حوزه مباحات حوزه‌اي است كه شارع در اين زمينه تكليفي براي مسلمان تعيين نكرده است. در مورد احكام شرعي كه مورد اختلاف فقها نيستند مي‌گويد اين‌ها از احكام ثابت و زوال ناپذير محسوب مي‌شوند. يعني همان ضروريات فقهي، قطعاً قانوني كه در مجلس يك كشور اسلامي تصويب مي‌شود، نبايد مغايرتي با احكام ثابت غير اختلافي داشته باشد.

اما در مورد احكام شرعي اختلافي سؤال اين است كه كدامش را انتخاب بكنيم مي‌خواهيم جامعه را اداره بكنيم. مي‌خواهيم قانون بنويسيم به حكم كدام مجتهد عمل بكنيم. همه‌اش حكم ا… است. حكم ا… نسبت به خود مجتهد و مقلدينش. آيا برويم سراغ فقيهي كه احياناً زعامت و زمامداري را به دست دارد؟ صدر مي‌گويد نه لازم نيست. همه‌اش حكم‌ا… است هيچ تفاوتي هم با هم نمي‌كند شما ببينيد بين فتاواي اختلافي كه در اين زمينه از سوي مجتهدين معتبر صادر شده است كدام فتوا تناسب بيش‌تري با رفع مشكلات شما دارد آن را انتخاب كنيد. دقت بفرماييد نكته خيلي ارزنده‌ايي است. اين را دو جا گفته در كتاب اقتصادنايش دارد در اينجا هم دارد. در اقتصادنا مي‌گويد ما وقتي مي‌خواهيم سيستم اقتصادي را بسازيم با فتواي يك فقيه چه بسا نتوان سيستم درست كرد. ما جاهاي خالي در جدول نظام اقتصادي اسلامي داريم مي‌بينيم كدامش با سيستم ما سازگار است. اگر شد از فتواي فقيه ديگر هم استفاده مي‌كنيم. فرض كنيد در كنوانسيون منع هرگونه اشكال تبعيض از زنان مي‌بينيم فتواي آقاي الف در اين زمينه نظر نمايندگان مجلس را تأمين مي‌كند خوب به آن مجتهد استناد مي‌كنند. در اين‌جا شوراي نگهبان حق ندارد به واسطه استناد نمايندگان مجلس به اين فتواي معتبر شرعي بگويد خلاف شرع است. گزينشگر فتوا نمايندگان هستند. ده تا فتواي معتبر داريم حكومت اسلامي كدامش را انتخاب بكند؟ نگفته برويد سراغ اعلم چون در غير موردي كه جامعه بر اعلميت يك مجتهد اتفاق‌نظر دارد، مصاديق اعلم متعدد است و هر كدام از اين‌ها مي‌گويند من اعلم هستم. ده مرجع يعني ده مدعي اعلميت داريم به كدامش مي‌خواهد استناد بكند. اگر قضيه قدرت سياسي باشد قدرت سياسي كه دلالت بر اعتبار فقهي و علمي نمي‌كند بسيار خوب آقايي آمده امروز زمامدار شده است زمامداري به درد اجرا مي‌خورد نه به درد حوزه علمي نه به درد مسائل فني.

در مسائل فني نمايندگان مردم بهتر از هر كسي تشخيص مي‌دهد كه كدام يك از اين فتاوا براي رفع مشكلات اجتماعي تناسب بيش‌تري دارد. در احكام شرعي اختلافي انتخاب حكم شرعي سازگار با مصالح عمومي به عهده نمايندگان مردم است. در اين حوزه لزوماً به فتواي يك فقيه خاص ولو مرجع صالح يا ولي امر عمل نمي‌شود، اين احكام نيز ثابت فرض مي‌شوند. اختلافي هستند اما ثابت‌اند ما حق نسخ آن را نداريم. مجتهدين مختلف هم با همديگر تفاوت ديدگاه دارند. كدامش را انتخاب بكنيم هر كدامش تناسب بيش‌تري با رفع مشكلات ما دارد. در بحث ديه زنان مي‌گوييم فتواي اين فقيه امروز مشكلات ما را مرتفع مي‌كند. در بحث شهادت زن مي‌گوييم فتواي آن يكي مشكلات ما را بيش‌تر حل مي‌كند، در بحث بلوغ دختران فتواي مجتهد سوم مشكلات را رفع مي‌كند. سن مسئوليت كيفري را بالاتر مي‌برد لذا در كنوانسيون‌هاي بين‌المللي با مشكلات كم‌تري مواجه مي‌شويم. اگر ما به روش صدر عمل كنيم مي‌توانيم كشورمان را با شيوه اسلامي اداره كنيم حقوق‌، شرعي باشد در عين حال با سربلندي در همه مجامع بين‌المللي هم شركت كنيم هيچ مشكل شرعي هم پيش پاي ما قرار نگيرد. من فكر نمي‌كنم اگر سيد محمد باقر صدر را با همة فقهاي شوراي نگهبان من‌البدوالي الختم مقايسه كنيم، احدي جرأت نمي كند بگويد سيد محمد باقر صدر از من كم‌تر مي‌فهميده است يا كم‌تر از من دلش به حال اسلام مي‌سوخته است .

حال نكته بديعش در منطقه الفراغ يا حوزه مباحات است. مي‌گويد در اين حوزه از سوي شارع تقنين به مكلفان واگذار شده است. نه به والي نه به حاكم، بلكه تقنين به مردم واگذار شده است وضع احكام الزامي در اين حوزه با رعايت مصلحت عمومي در چارچوب قانون اساسي به عهده نمايندگان مردم است. اين حوزه، حوزه احكام متغير محسوب مي‌شوددر را‌‌ٌيي متفاوت با نائيني صدر مي‌گويد فقها در اين حوزه نظارت بايد بكنند كه خلاف شرعي اتفاق نيفتد. در حوزه مباحات و منطقه الفراغ دقت بكنند، نظارت بكنند كه حرامي به عنوان قانون وضع نشود.

سؤال آيا احكام شرع غير از فتاواي شرعي شامل احكام قضايي و احكام ولايي هم مي‌شود يا نه؟ يعني من وقتي مي‌خواهم يك قانون را در مجلس تصويب بكنم با فتواي فقها مي‌سنجم. اگر قانون با حكم قضايي يك مجتهد مخالف بود يعني يك مجتهد جامع‌الشرايط در قضية في واقعة يعني در يك قضيه خاص يك حكم قضايي صادر كرده است گفته اين خانه مال آقاي فلان است يا در اين مرافعه حق با خانم بهمان است آيا اگر قانوني را كه مي‌خواهد تصويب بشود با اين حكم قضايي احياناً مغايرت داشته باشد مي‌توانيم آن را به عنوان ميزان شريعت يا حكم شريعت حساب بكنيم؟ واضح است پاسخ كاملاً منفي است براي اين كه حكم قضايي تطبيق احكام شرع از جانب قاضي بر واقعه خاص است‌، قانون، جزئي و خصوصي نيست. قانون كلي است ما نمي‌توانيم در اين زمينه به آن حكم خاص استناد كنيم.

سؤال بعدي اين است كه آيا ميزان شرع يا احكام شرع شامل حكم ولايي، حكم حكومتي و حكم مصلحتي مي‌شود يا نه؟ خير پاسخ صددرصد منفي است، چرا؟ زيرا حكم ولايي يا حكم حكومتي يا حكم مصلحتي از احكام متغير هستند. حكم متغير حكم ا… محسوب نمي‌شود و حكم شرعي به حساب نمي‌آيد، پس وقتي قانونگذاري گفته است احكام شرعي يا موازين شرعي يا احكام اسلام يا شبيه اين‌ها، منظورش احكام ثابت بوده است. حكم متغير امروز اين گونه است فردا گونه ديگري مي‌شود قانون نمي‌تواند خودش را با اين امور منطبق بكند. صرفاً همين كلمات احكام شرعي يا احكام اسلامي يا موازين اسلامي به لحاظ فقهي فقط احكام ثابت را در برمي‌گيرد، حكم ولايي حكم متغير است، از دايره احكام شرعي بيرون است. پس شوراي نگهبان شرعاً حق ندارد مصوبات مجلس را به دليل مخالفت با حكم حكومتي ولي فقيه رد كند، ديگر چه برسد به اظهار نظر، رهنمود و تمايل ولي فقيه، فرض بكنيد در يك سخنراني ولي ‌فقيه يا رهبري بگويد من نظرم اين است يا من اين مطلب را مي‌پسندم آن مطلب را نمي‌پسندم، آيا قاضي حق دارد در محكمه به نظر يا تمايل رهبري استناد بكند؟ اگر چنين كرد دادسراي انتظامي قضات حق دارد او را محاكمه بكند يعني شما بايد به قانون عمل بكنيد نه به نظر مقام رهبري و واضح است كه رأي اين مقام محترم هرگز قانون محسوب نمي‌شود. هكذا شوراي نگهبان كاري جز اين نمي‌تواند بكند، به لحاظ حقوقي صرفاً مي‌تواند با احكام ثابت شرعي بسنجد. قطعاً حكم حكومتي حكم شرعي نيست و نمي‌تواند ميزان ترازوي شوراي نگهبان واقع شود ديگر چه برسد به مصوبات نهادهاي منصوب رهبري مثلاً آيين‌نامه سازمان زندان‌ها. شوراي نگهبان حق ندارد مصوبات مجلس را به دليل مغايرت با آيين‌نامه سازمان‌هايي كه به تصويب ايشان رسيده است رد كند. بر همين منوال شوراي نگهبان شرعاً مجاز نيست مصوبات مجلس را به دليل مخالفت با مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي كه به تصويب مقام رهبري رسيده است مغاير با شرع بشناسد. حالا اگر مي‌گفت با قانون اساسي مغاير است باز شايد محملي داشته باشد، اما مغاير با شرع دانستن به استناد مخالفت با آيين‌نامه سازمان زندان‌ها، آيين‌نامه يا مصوبات دادگاه ويژه روحانيت‌ يا شوراي انقلاب فرهنگي فاقد هرگونه مستند معتبر شرعي است. از آن بالاتر آيا رأي ولي فقيه يعني رأي متغير و مبتني بر مصلحت يك انسان غير معصوم ميزان شريعت است؟ كدام فقيه جرأت مي‌كند زير آن را امضا بكند. ميزان شرع يعني آنچه كه توسط خدا و رسول (ص ) و حداكثر ائمه عليهم السلام وضع شده و لاغير. فقيه استنباط مي‌كند، استنباط اسمش مي‌شود فتوا، اما حكم انشاء حاكم است نه استنباط فقيه. اما حكمي كه توسط يك حاكم يا يك قاضي بايد صادر شود،‌ اين كه ميزان شريعت نمي‌تواند باشد حكم شرعي هم نيست . من با وضوح و شفافيت صحبت مي‌كنم بسيار مناسب‌ است كه اين مطالب به دست فقهاي محترم شوراي نگهبان برسد و پاسخ بدهند آيا ولي فقيه شارع است؟ اگر كسي گفت حكم حكومتي حكم شرعي است لازمه بيّن و غير قابل انفكاك آن ،اين است كه ما ولي ‌فقيه را شارع مي‌دانيم و اين قطعاً شرك ربوبي است. چون شارع منحصر است به خدا و به اذن او رسول (ص) و ائمه عليهم السلام هم تازه با يك تعبير شيعي گزارشگر معصوم حكم الهي يا نبوي هستند. هيچ فقيهي چه اخباري چه اصولي فقيه را شارع نمي‌داند. ما حداكثر مستنبط هستيم. استنباط هم در حوزه حكم ثابت اعم از احكام اولي و ثانوي شرعي انجام مي‌شود. حكم حكومتي لازم‌الاجرا است اما حكم شرعي محسوب نمي‌شود ديگر چه برسد به مصوبه دو سه مرتبه پايين‌تر فلان نهاد منصوب ولي فقيه. مصوبات مجلس شوراي اسلامي به واسطه مخالفت با مصوبات نهادهاي انتصابي يا مخالفت با احكام حكومتي و فرامين و رهنمودها و آراي ولي فقيه هرگز نمي‌تواند مخالف با احكام شرع يا منافي موازين اسلام اعلام شود. شوراي نگهبان شرعاً حق ندارد چون مصوبه مجلس در حوزه مطبوعات با نظر مقام رهبري منافي است مصوبه مجلس را خلاف شرع اعلام كند، يعني ولي فقيه را شارع حساب كند. بدون هيچ رودربايستي اين ً ادخال ماليس من الدين في‌الدين ًيعني بدعت بينّ است، اين‌ها را كه ديگر نمي‌شود گذاشت به حساب ضوابط فقه سنتي. چيزي كه از شرع نيست داخل شرعش بكنيم بدعت مي‌‌شود شما شرعتان همان است كه در كتاب و سنت نوشته است در كتاب فتوايي نوشته نه غير از اين.

خوب اكنون مي‌خواهم راه‌حل ايجابي‌ خود را عرض كنم تا اين‌جا نقد آنچه كه ديگران گفته‌اند و شوراي محترم نگهبان مرتكب شده است. حالا اگر خواستيم يك قانون اجرايي براي اصل ۹۴ و ۹۶ قانون اساسي بنويسيم چه بايد كرد؟ يعني وقتي مي‌گويد مغاير با شرع نباشد يعني با چه چيزي مغاير نباشد؟ اگر قانوني كه در مجلس تصويب مي‌شود با فتواي حتي يك فقيه معتبر انطباق داشته باشد احدي حق ندارد آن را خلاف شرع اعلام كند، حتي يك نفر منتهي فقيه معتبر. مجلس وقتي چيزي را تصويب مي‌كند ذيلش مستنداتش را بنويسد يعني جاهايي كه مظنه بحث شرعي دارد بنويسد اين قانون مستنداتش عبارت است از فتواي فلان مرجع تقليد و بهمان مجتهد جامع‌الشرايط، يا استفتاء مي‌كند.

اگر مي‌خواهد در حوزه زنان قانوني تصويب بكند استفتاء مي‌كند مي‌نويسد با مهر مرجع تقليد مي‌آيد ذيلش مثلاً در مورد شهادت زن يا كنوانسيون منع شكنجه براي هر كدام از اين‌ها الان ما فتوا داريم يعني فتواي كاملاً همسو با اكثريت نمايندگان مجلس بالفعل وجود دارد، در كنوانسيون منع تبعيض آيت ا… منتظري فتوا داده است به شرط تحفظ شرعاً مجاز است. در برخي از احكام زنان هم آيت ا… صانعي فتوا داده است، در منع شكنجه همين دو فقيه محترم علاوه بر آيت ا…موسوي اردبيلي فتوا دارند. اين‌ها را الان ما فتواي بالفعل داريم چه كسي حق دارد بگويد خلاف شرع است؟ مي‌دانيد وقتي در چنين مواردي كه فتوا داريم مي‌گويند خلاف شرع است يعني مراجع مسلم تقليد نمي‌فهمند اما شش نفر از حجج اسلام و فضلايي كه آن‌جا رفته‌اند مي‌فهمند،‌حال آن كه سن برخي از آقايان نصف دوران تدريس مراجع تقليد ما نيست، دقت بفرماييد نصف دوران تدريس. آن وقت شورايي با چنين مرتبه علمي بيايد بگويد مصوبهٌ مبتني بر فتواي مراجع تقليد خلاف شرع است، منتها نظر اين آقايان يا اكثريت‌شان عين شرع است. آن‌ها را كه دارم مي‌گويم همه برمباني مسلم فقهي است، يعني قانون اگر با فتواي حتي يك نفر نه حتي فتواي مشهور، نه فتواي اتفاقي، نه فتواي اجماعي، هيچ كدام اين‌ها نيازي نيست.

ما دنبال مغايرت مي‌گشتيم آن‌جا اگر موافقت با فتواي يك فقيه معتبر باشدكافي است ،ً اعتبارً هم منظور اين نيست كه تنها برويم سراغ چهار تا مرجعي كه فلان نهاد حكومتي حوزوي آن را اعلام كرده است. خوب خارج از اين هفت نفري كه اعلام كرده‌اندآيات عظام حوزه علميه نجف به ويژه آيت‌ا… سيستاني، برخي از مهم‌ترين مراجع حوزه علميه قم از قبيل حضرات آيات منتظري، صانعي، موسوي اردبيلي و نيز فقيه بصير لبناني سيد محمد حسين فضل‌ا… قابل ذكرند. حالا اگرمجلس قانوني تصويب كرد منطبق بر فتواي يكي از اين ده پانزده مرجع تقليد،آيا شما جرأت مي‌كنيد بگوييداين مصوبه مجلس خلاف شرع است. اگر قانوني تصويب شد كه با فتواي مرحوم آيات عظام بروجردي، حكيم، خوانساري يا خويي تناسب دارد، آيا جرأت مي‌كنيد بگوييد اين خلاف شرع است؟ لازم نيست حتماً جزو همان كساني باشد كه شما قبول داريد مهم اين است كه حوزه علميه نجف، حوزه علميه قم مفتي را به اعتبار بشناسد. مجلس در مورد هر مسأله‌اش استفتاء ‌كند و به پيوست مستندات شرعي و فقهي قانون به شوراي نگهبان مي‌رود. مستند هم باشد‌، اتفاقاً پيشنهاد اجرايي من اين است كه حتماً آنچه كه مربوط به شريعت مي‌شود مستند فقهي‌اش را مجلس تحصيل بكند، يعني مجوز بگيرد، مجوز فقهي از مراجع بگيرد ذيلش بگذارد.

اما آيا اكثريت فقهاي شوراي نگهبان صلاحيت دارند نظر و رأي و استنباط شخص خود را ملاك عدم مغايرت با شريعت قلمداد كنند؟ يعني بنشينند نظر بدهند و بفرمايند ما استنباط بكنيم، ببينيم نظر خودمان در اين زمينه با اين قانون سازگار است يا سازگار نيست؟ به نظر من نه تنها لازم نيست بلكه اصولاً هيچ اعتنايي به فتوا و استنباط شخصي فقهاي شوراي نگهبان در مخالفت با مصوبات مجلس نمي‌توان كرد.

الان سؤال اين است فقهاي شوراي محترم نگهبان وظيفه قانوني‌شان به نص قانون اساسي «تشخيص» است. قانون اساسي براي فقهاي شوراي نگهبان در اين حوزه هيچ وظيفه‌اي جز تشخيص تعيين نكرده است. تشخيص به لحاظ فقهي و به لحاظ حقوقي كاملاً مشخص است. تشخيص استنباط نيست. تشخيص صدور فتوا نيست. البته فقيه هم مي‌بايد باشد تا با آن ظرايف خاص فقهي بتواند اين تشخيص را انجام بدهد. اين‌ها قانون مصوب مجلس را بررسي مي‌كنند ببينند آيا اين مستند فقهي دارد يا ندارد. يك فقيه هم اگر با اين مصوبه مجلس موافق باشد اين‌ها شرعاً حق ندارند بگويند خلاف شرع است. اين يك مثال خيلي ساده است كه اگر در مسائل اختلافي با نظر اجتهادي يا تقليدي روحانيون شوراي نگهبان متفاوت است اما مستند به فتواي حداقل يكي از مراجع تقليد باشد شوراي نگهبان شرعاً حق ندارد بگويد اين خلاف شرع است.

به عنوان مثال اختلافي‌ترين مسأله را مثال مي‌زنم. مسأله ولايت مطلقه فقيه يك مسأله اختلافي است. آيا پيروان آيت‌ا… خميني حق دارند بگويند منكر ولايت فقيه خلاف شرع مي‌گويد؟ خوب اكثر مراجع مي‌گويند ولايت مطلقه فقيه در حوزه عمومي منتفي است. آيت‌الله خوئي مي‌فرمايند «معظم الفقهاء الاماميه لايقولون به»، اين را ايشان آخرين سال عمرش هم نوشته. خوب حالا كسي مي‌تواند بگويد آيت‌ا… خويي خلاف شرع گفته. آنچه كه درست است بگوييم اين نظر شرعي ما است‌، نظر شرعي ديگران هم آن است. هر دو نظر هم ًحكم ا… ظاهريً است، كدامش با حكم واقعي منطبق است؟ ان‌شاءا… در قيامت خدا خودش قضاوت خواهد كرد. اين درست يا آن درست است اما كسي حق ندارد به قانوني كه سازگار با فتواي مراجع مسلم تقليد تنظيم شده است اطلاق خلاف شرع بكند. حتي اگر گفته شود خلاف شرع، اين تعزير مي‌تواند بشود. شوخي نيست شما به عالمي كه عمر خودش را در ترويج و استنباط شريعت گذاشته بگوييد آقا فتواي شما خلاف شرع است. چه كساني اين را مي‌گويند؟ چه عرض كنم. خيلي اين‌ها مؤونه علمي مي‌طلبد. يعني از جهل است كه اين مطالب صادر مي‌شد وگرنه اگر علم باشد هرگز قانون مستند به فتواي يكي از مراجع تقليد را به خلاف شرع بودن معنون نمي‌كند. لذا براي تصويب يك قانون موافقت با فتواي فقهاي شوراي نگهبان لازم نيست. از يك سو روحانيون محترم عضو شوراي نگهبان هيچ يك صاحب فتواي بالفعل نيستند، رساله كه ندارند. استنباط و تفرغ وسع هم نفرموده‌اند. به زبان فقهي يعني نشسته باشند از اول طهارت تا آخر ديات فتوا صادر كرده باشند حتي ولي فقيه هم الان فتواي بالفعل در همه مسائل ندارد و منتشر نكرده است لذا چه بخواهيم به فتواي ايشان عمل كنند در آن مواردي كه دارد چه بخواهند به فتواي خودشان عمل كنند خوب آقايان روحانيون شوراي نگهبان فتوا ندارند .

بله اگر رهبري يا روحانيون منصوب ايشان در شوراي نگهبان فتواي موافق داشتند، موافقتشان مي‌تواند مرجعي براي پذيرش قانون مجلس باشد. اما اگر فتواي مخالفي داشتند اين ملاك نيست بايد ببينند مجلس به فتواي چه كسي استناد كرده است؟ به فتواي هر مجتهدي استناد كرد مجاز است و روحانيون شوراي نگهبان حق ندارند چنين مصوبه‌اي را خلاف شرع اعلام كنند. هر مصوبه مجلس در زمينه احكام ثابت و منصوص لازم است مستند فقهي آن با ذكر قائلش در ذيل مصوبه به شوراي نگهبان فرستاده شود يعني امروز قانون تصويب مي‌كنيم بگوييم اين نكته فقهي كه در آن مي‌بينيد مستندش رأي فلان مرجع تقليد است اين هم سندش. تا فردا وقتي خواست شوراي نگهبان بگويد خلاف شرع است. بداند اين مستند دارد و كاربردي‌ترين نكته‌ايي كه اين‌جا مي‌شود ذكر كرد اين است كه شوراي نگهبان تنها در صورتي حق دارد اعلام مغايرت مصوبات مجلس با احكام شرع را بكند كه يكي از اين دو مطلب اتفاق بيفتد.صورت اول: صحت استناد رأي فقهي به فقيه برايش احراز نشود. اگر گفتيم مثلاً اين را فلان مرجع فرموده است شوراي نگهبان تشخيص بدهد اين مطلبي كه گفته مي‌شود نه از اين مطلب اين نكته به دست نمي‌آيد. يا سندش درست نيست. صورت دوم: مفتي را معتبر نشناسد. تنها در اين صورت يعني فرض كنيد آيت‌ا… فلان اين را گفته شوراي نگهبان بگويد بنده اين آقا را به عنوان مفتي و صادر كننده فتوا به رسميت نمي‌شناسم. يكي از اين دو حالت است هيچ حالت ديگري را نمي‌شود برايش در نظر گرفت پس يا در امكان استناد به آن ترديد حقوقي و فقهي كند يا در اعتبار مفتي و فقيه ترديد بكند. اما حق ندارد در محتواي فتوا بحث كند. محتواي فتواي مفتي معتبري كه به عنوان مستند قانون امضا كرده است اين به عهده شوراي نگهبان نيست.

نكته ديگر شوراي نگهبان مي‌بايد مستند مغايرت مصوبات مجلس با شرع را توضيح دهد. هر قانوني كه خواست رد بكند صرف اين كه بنويسد اين قانون مغاير با شرع است پذيرفته نيست. شما موظفيد همچناني كه مجلس مي‌آيد مستند خودش نسبت به شريعت را نقل مي‌كند شوراي نگهبان هم وقتي مي‌خواهد احراز مغايرت بكند تذكر مي‌دهد به اين دليل فقهي اين قانون مغاير با شرع است نظر هم بايد مشخص باشد. اين هم كاملاً قابل ذكر است كه احكام شرع بايد قبل از تصويب قانون، مكتوب و مدون و قابل مراجعه باشد. شما وقتي مي‌خواهيد بگوييد چيزي مغاير با قانون اساسي هست يا نيست قانون اساسي موجود، مشخص و قابل مراجعه است. شريعتي كه شما مي خواهيد با آن بسنجيد اگر منظور فتواي فقهاي معاصر است خوب در كتاب‌هاي‌شان نوشته‌اند. اما شما روحانيون محترم شوراي نگهبان كتاب فتوايي نداريد كه قابل مراجعه باشد تا نماينده مجلس قبلاً مذاق فقهي شما را سنجيده باشد حتي اگر سنجيده باشد، شرعاً مكلف نيست آن را رعايت كند. مقلد شما نيست كه بخواهد آن را رعايت بكند. اگر مغايرت با رأي يك فقيه خاص مثلاً ولي فقيه ملاك سنجش عدم مغايرت با احكام شرع باشد بسياري از فتاواي مورد عمل متشرعان مغاير شرع خواهد بود. يعني شما اگر فتواي يك نفر را ملاك بگيريد آن‌ها كه در اين مسائل كار كرده‌اند مي‌دانند اين اختلافات تا كجا است. آن وقت شما تك تك اين‌ها را جرأت مي‌كنيد بگوييد خلاف شرع است يعني در بالا تا پايين جامعه دارد حرام اتفاق مي‌افتد. اطمينان داريم كه مذاق شارع بر افزايش معاصي و گسترش قلمرو محرمات و فتوا و رأي افراد غيرمعصوم را ميزان شريعت دانستن نيست.

قرار ما اين بود كه نحوه اجراي اصول ۹۴ و ۹۶ قانون اساسي درخصوص انطباق مصوبات مجلس با موازين شرع مشخص بشود. مراد از موازين شرع چيزي جز احكام شرعي نيست. از احكام شرعي احكام ثابت مراد است. احكام ثابت يعني فتاواي شرعي، فتواي شرعي اعم از احكام ثانوي و احكام اولي است اين فتوا شامل حكم حكومتي و حكم قضايي نمي‌شود چون اين‌ها از احكام متغير هستند اين فتوا از جانب هر فقيه معتبري كه صورت بگيرد كفايت مي‌كند هيچ لزومي ندارد فتواي مشهور يا فتواي ولي فقيه يا فتواي فقهاي شوراي نگهبان باشد اگر قانون مصوب مجلس با فتواي يك فقيه معتبر هم سازگار باشد كفايت مي‌كند. دراين بحث از نظر سه نفر از علماي معاصر استفاده كرديم علامه طباطبايي، ميرزاي نائيني ،مرحوم سيد محمد باقرصدر. راه‌حل اجرايي ما نيز دو مورد بود: اول مجلس در ذيل قوانين مصوبش مستند فقهي و دليل شرعي قانون را با ذكر نام فقيه و مفتي ذكر كند، دوم شوراي نگهبان نيز موظف است قوانيني را كه خلاف شرع تشخيص مي‌دهد مستد فقهي خود را ذكر كند كه اين تشخيص خلاف شرع نيز به دو مورد منحصر شد يكي رد اعتبار مفتي و ديگري رد استناد قانون به فتواي مورد نظر، اما شرعاً مجاز نيست محتواي فتواي يك فقيه معتبر را به صرف اين كه مخالف نظر شوراي نگهبان يا ولي فقيه است خلاف شرع اعلام كند. والسلام عليكم و رحمه‌ا… و بركاته.

• سؤال اول: يكي از مستندات حقوقي نظر قانونگذار است. در مورد لزوم موافقت يا عدم مغايرت قوانين مصوب مجلس با احكام شرع، خبرگان قانون اساسي چه نظري داشته‌اند؟ هكذا در مورد اين كه ملاك فقواي شوراي نگهبان است يا ضابطه تشخيص آن‌ها خبرگان چه گفته‌اند؟

• سؤال دوم: آيا همچنانكه فقيه از آن جا كه شارع نيست حق وضع حكم شرعي را ندارد آيا حق نسخ حكم شرعي را نيز ندارد؟ مگر نه اين كه امام خميني برخي از احكام را نسخ كرد؟

• سؤال سوم: ‌ضرورت دارد كه تمام قوانين مصوب كه يك مجلس قانونگذاري عادي مي‌آيد تصويب مي‌كند اين را حتماً بايد به اصطلاح به نظر يك عده‌اي كه فقيه هستند حالا اسمش در كشور ما شوراي نگهبان هست برسد از حيث مطابقت يا شرعيت يا عدم مطابقتشان من براي شما مثال مي‌زنم مثلاً قانوني كه فرض كنيد وضع شد براي سامان دادن به وضع ترافيك تهران يا ترافيك كشور كلاً يك جامعه‌ايي يا اين كه محيط زيست يا كثيري از احكام كه حالا ما مي‌توانيم تصور بكنيم كه حقيقتاً با يك عقل نيمه كامل و ناقصي هم مي‌شود فهميد كه ارتباطي نمي‌تواند داشته باشد دست كم يا احكام شرعي اين لازم است كه مثلاً اين‌ها اين روند را طي بكنند و آن‌ها مثلاً حدساً يك نظري در مورد بدهند خلاصه رأي چيزي هم بدهند كه اين نه مشكلي ندارد اين لازم است منطقي است يا نه؟

• سؤال چهارم: در مواردي شوراي نگهبان برمبناي اصل ۱۱۰ قانون اساسي و به اعتبار اين كه بعضي مسائل را مخالف سياست‌هاي كلي نظام مصوب مجمع تشخيص مصلحت و مورد تأييد مقام معظم رهبري دانست، گفتيد آن‌ها خلاف شرع است در حالي كه در ظاهر آن موارد از نظر افرادي كه از خارج به قضيه نگاه مي‌كنند مقولاتي بودند كه اصولاً بحث شرعي در موردشان قابل طرح نبود نظر استاد را در اين مورد هم مي‌خواستم بدانم.

• سؤال پنجم: ولي فقيه به حساب شارع نيست خوب اين كه روشن است شارع نيست، منتها يك نكته‌ايي قابل اشاره است كه احكام يعني بيان افراد دو تا وصف مي تواند پيدا كند يك وقت طرف به عنوان فتوا يك چيزي را مي‌گويد. همين شخص ممكن است در مقام به اصطلاح ولايت همين فتواي خودش را به صورت حكم بگويد. يعني اگر يك جايي گفتند كه اين امكان دارد حالا بحث ثبوتش را من بكنم يعني مي‌توانيم داشته باشيم كه ممكن است نظر فتوايي به صورت نظر ولايتي حكم حكومتي صادر بشود يا حتي حكم قضايي صادر بشود. حتي حكم قضايي هم در واقع بايد مستند به يك فتوا باشد در موارد خودش. حكم حكومتي هم بايد مستند باشد حتي گاهي وقت‌ها بايد درست عين همان عبارت باشد. ممكن است آيا مثلاً در مورد اين جمله پيامبر اختلاف دارند آقايان كه من احيي‌ارضاً ميته هي له اين حكومتي است يا در واقع حكم ا… است. اين كه پيامبر هم شأن حكومتي داشته‌اند اختلاف است يا ممكن است هر دو مورد آن باشد واقعاً يعني بگوييم كه حكم ا… همين است و همين حكم ا… را حاكم در غالب حكم حكومتي‌اش مي‌گويد. فقط خواستم اشاره بكنم مطلبي نيست.

• سؤال ششم: با توجه به اين فرمايش كه اگر مجلس مستندات خودش را ذكر بكند و فتوايي موجود باشد از صاجب فتوايي كه ديگر در واقع نيازي نيست به عمل اصل، شوراي نگهبان ديگر بحث عدم مغايرت را پيگيري بكند. با اين فرض يك نكته‌اي كه به ذهن مي‌رسد اين است كه آن وقت آيا ضروري است اعضاي شوراي نگهبان لزوماً مجتهد باشند و اين تعبيري كه اصل ۹۱ قانون اساسي حالا البته با تعبير فقهاي عادل و آگاه به مقتضيات زمان و مسائل روز بيان كرده يك مقداري حالا اين ترديد را ايجاد مي‌كند كه اگر مراد از فقهاي عادل كسي باشد كه فقه بداند نه لزوماً مجتهد باشد كه فكر مي‌كنم به هر حال مؤيد فرمايش حضرت عالي است اما اگر فقيه عادل حالا با آن تعبيري كه تاكنون عمل شده كسي باشد كه تلقي قانون اين است كه حداقل صاحب قوه اجتهاد باشد و با فرض بر اين كه در واقع اين‌ها فقط مي‌خواهند مصوبه را با يك فتوايي انطباق بدهند و عدم مغايرتش را احراز كنند آيا لزوماً اين شرايط براي فقهاي شوراي نگهبان ضروري است يا خير؟

• سؤال هفتم: نكته دوم اين كه مثل اين كه در قانون اساسي كويت يا بحرين هم درج شده كه صرفاً اين كه يك صاحب فتوايي نظري بدهد بر اين اصل كفايت مي‌كند كه مصوبه منطبق با موازين شرع است، البته اين شبهه كه ما بگرديم يك صاحب فتوا پيدا كنيم كه نظرش منطبق بر نظر ما باشد منتفي است چون حضرت عالي فرموديد كه در واقع اين فتوا بايد موجود باشد پس نمي‌شود فتوا را ساخت. اما به نوعي اداره كشور، چون در واقع كشور قرار است براساس قانون منصوص قانون مصوب اداره بشود. آيا اداره كشور براساس فتاوا متفاوت مي‌تواند اشكال ايجاد بكند يعني آيا اين كه بگرديم در هر موردي يك فتوايي را پيدا كنيم و در نهايت كشور براساس فتاوي متعدد از مفتيان متعدد اداره بشود اين مي‌تواند به نوعي اشكالي باشد نوعي تداخل پيش بياورد نوعي تعارض در فتاوا ايجاد بكند كه به هر حال اين قسم حالا امكان دارد در اين قانون با اين فتوا منطبق است شايد در يك جزئي يا فتوايي ديگر مغاير باشد. مقلدين چه بايد بكنند. مقلدين صاحب فتواي مشهور يا فتاوي مغاير اين يك مقداري فكر مي‌كنم اين تداخل فتاوي شايد نياز به يك تأملي داشته باشد.

• پاسخ به سؤالات

پاسخ سؤال اول: در مورد لزوم انطباق يا عدم مغايرت بحث فقهي اين مطلب در مسأله شرط ضمن عقد در كتاب بيع آمده بحث مستوفايي ما آن جا داريم كه اين شرط ضمن عقد نبايد خلاف مقتضاي عقد باشد. نبايد خلاف كتاب و سنت باشد بعد بحث شده است كه آيا بايد موافق كتاب و سنت باشد يا همين كه مخالف كتاب و سنت نباشد كفايت مي‌كند. بحث خيلي ارزنده‌اي آن جا شده و فقها به همين نتيجه رسيده‌اند كه شرط لازم نيست منطبق بر كتاب و سنت باشد همين كه مخالف نباشد كفايت مي‌كند. انطباق اگر از ظاهرش بخواهيم استفاده بكنيم بحث سازگاري است يعني موافقت را مي‌طلبد. اما به لحاظ حقوقي همان است كه عرض كردم. به لحاظ لغوي مي‌شود به توافق و سازگاري معني كرد اما به لحاظ حقوقي و به لحاظ فقهي اين نتيجه به دست مي‌آيد كه موافقت لازم نيست و در بسياري موارد اصلاً ممكن نيست نه لازم است و نه ممكن است. در مورد اين كه نظر قانونگذار ما در همان مشروح مذاكرات بازنگري خبرگان اول چه بوده است؟ تا آن جا كه حافظه من ياري مي‌كند در مورد اين كه نظر فقهاي شوراي نگهبان باشد يا نظر ديگران مرحوم بهشتي مي‌گويد نظر فقهاي شوراي نگهبان باشد صريحاً اين را دارد. در مورد مطابقت يا عدم مغايرت حدسم اين است كه آن جا مي‌گويند عدم مخالفت منتها بايد مراجعه كرد.

پاسخ سؤال دوم: اما سؤال دوم كه سؤال خيلي لازم و خوبي هم است كه آيا به اصطلاح فقيه اگر نمي‌تواند حكم وضع بكند آيا نمي‌تواند حكم را نسخ بكند يا نقض بكند و اشاره كرديد به فتواي مرحوم آيت‌ا… خميني در سال ۱۳۶۶ و ۱۳۶۷ در مورد همان ولايت مطلقه كه ايشان فرمودند كه ولي فقيه مي‌تواند بعضي از احكام چه عبادي چه غيرعبادي كه خلاف مصالح مسلمين ببيند به طور موقت لغو بكند چه نماز، روزه، حج، مضاربه و مساقات كه آن وقت اختلاف نظرهايي كه حاصل شد تفسيرهاي متفاوتي شد كه شما به ياد داريد. حكم حكومتي اين توانايي را دارد كه هم به شكل موقت حكمي را وضع كند هم به طور موقت و بنابر مصلحت حكمي را موقتاً تعطيل كند. هر دو توانايي را برايش قائل هستند. مثلاً چيزي كه حرام بوده است جواز داده شود، مي‌شود وضع حكم ديگر. يا موقتاً چيزي كه واجب بوده است مثل حج ـ كما اين كه سه سال حج در اين مملكت تعطيل شد ـ به طور موقت تعطيل شود. اين را نسخ نمي‌گويند اما تعطيل موقت مي‌توان گفت. اما در هر دو مورد اين حكم موقتي است در هر دو سو چه وضعش چه نقضش بحث اين است كه آيا مي‌توان اين را به شارع نسبت داد يا نه؟ از حيث لازم‌الاجرا بودن آن براي كسي كه به نظريه ولايت مطلقه فقيه قائل باشد اين حكم شرعاً لازم الاجرا است اگر اين را تبديل به قانونش هم كردند. به لحاظ حقوقي براي ديگران هم لازم الاجرا مي‌شود. در اين قسم بحثي ندارم. اما در هر دو مورد چه براي مقلد فرد چه براي غيرمقلدش آيا اين «حكم شرعي» محسوب مي‌شود؟ پاسخ منفي است حتي براي مقلدين شخص ولي فقيه اين حكم، حكم شرعي نيست اگرچه لازم الاجرا است. اين را روي ضوابط فقهي مي‌گويم حكم شرعي تعريف مشخص دارد. حكم شرعي يعني آنچه كه شارع آن را وضع كرده است شارع يعني خدا و به اذن او رسول (ص) و حداكثر ائمه عليهم السلام. فقيه شارع نيست ولي فقيه شارع نيست بله ولي فقيه اگر اختيارات مطلقه‌اي براي خود قائل بود واضع حكم موقت مصلحتي خواهد بود اما اين حكم مصلحتي، حكم حكومتي‌ و حكم ولايي است ولي حكم شرعي نيست، حكم شرعي فقط از جانب شارع وضع و نسخ مي‌شود اين تفاوتي است كه در مسأله قائل شديم. ما اتفاقاً به اين نكته خيلي نياز داريم، چون وقتي مي‌خواهيم به واژه‌هاي موازين شرع، احكام شرع و احكام اسلام در قانون اساسي مراجعه كنيم بايد ببينيم به لحاظ فقهي مي‌توان به حكم حكومتي اطلاق حكم شرعي كرد يا نه؟ من صريحاً اثبات كردم كه نمي‌شود چنين اطلاقي كرد. هرچند لازم‌الاجرا است از يك ديدگاه فقهي يا از ديدگاه قانوني اما حكم شرعي نيست. منظور اين نيست كه خلاف شرع است بلكه اطلاق حكم شرعي نمي‌توان به آن كرد. حكم اسلامي نمي‌توان به آن اطلاق كرد. اين‌ها جزو متغيرات است. احكام متغير متن شريعت محسوب نمي‌شوند.

پاسخ سؤال سوم: پرسيديد كه آيا ضرورت دارد تمام قوانين مصوب حتماً به نظر فقها برسد چرا كه بسياري از اين‌ها ربطي به فقه ندارد. خوب اين به مبناي بحث برمي‌گردد. اگر مطابق قانون اساسي صحبت ‌كنيم بله پاسخ مثبت است. اطلاق و عموم اصل ۴ مي‌گويد همه قوانين چه قانون بودجه باشد چه قانون ترافيك باشد در مورد انرژي اتمي باشد يا محيط‌زيست هم باشد آن‌ها بايد نظر بدهند. اين مطابق نص قانون اساسي است. اما اگر از من سؤال مي‌كنيد به عنوان بحث فقهي و خارج از قانون اساسي عرض مي‌كنم اين كه نوشته شده مبتني بر يك پيش فرض بوده است آن پيش فرض هم اين بوده كه علم فقه، علم اداره جامعه از گهواره تا گور است و مسلمانان بلكه غيرمسلمانان بايد حل تمامي مشكلات سياسي، اقتصادي، فرهنگي، اجتماعي، نظامي و حقوقي خود را از فقه بگيرد. اين جمله به نظر شما آشنا است. اين ديدگاه به اين مي‌انجامد كه ما سياست را به دست فقيه بسپاريم. يعني به عبارت ديگر سياست شُعبه‌ايي از علم فقه بشود در اين صورت فقيه بايد در هر مسأله‌ايي نظر بدهد. اما من به اين پيش فرض قائل نيستم. معتقد هستم علم فقه، علم شريفي است علمي است در حد علم حقوق، بلكه علم حقوق ديني است و در مواردي كه ما به حقوقدان مراجعه مي‌كنيم مي‌توانيم به فقيه به لحاظ ديني مراجعه كنيم. آيا يك حقوقدان كه حقوق تجارت مي‌داند مي‌تواند اقتصاد جامعه را اداره كند؟ آيا از وي مي‌توان سؤال كرد تورم را چگونه درمان كنيم؟ مي‌گويد من نمي‌دانم برويد از اقتصاددان سؤال كنيد. حقوق تجارت و اقتصاد تفاوت فاحش دارد. حقوق اساسي با سياست زمين تا آسمان تفاوت دارد. مغالطة بسيار عميقي كه در اين ديدگاه حاصل شده است اين كه از علم حقوق تجارت، علم حقوق اساسي، علم حقوق قضايي و جزايي، علم حقوق خصوصي و حقوق بين‌الملل انتظار برنامه‌ريزي دارند. يك حقوقدان هرگز درس نخوانده كه در حوزه اقتصاد، سياست يا فرهنگ برنامه‌ريزي كند. برنامه‌‌ريزي از رشته ديگري برمي‌آيد. معتقد هستم فقيه از آن حيث كه فقيه است صلاحيت ورود در حوزه سياست يا حوزه اقتصاد ندارد. جالب اين كه ما اين روايت مشهور را در نهج‌البلاغه داريم ُ الفقه ثم المتجرً يعني اول فقه بخوانيد بعداً تجارت بكنيد اما هيچ فقيهي نگفته شرط تجارت كردن فقيه بودن است يعني بازار را بدهيد دست فقهاي عظام. ولي در مقابل مي‌گويند نه‌، شرط سياست ورزي فقاهت است. خوب اگر فقه دانستن براي سياست‌ورزي لازم است در تجارت هم لازم بوده فتوا صادر بكنيد كه شرط تجارت فقاهت است. همچنان كه در تجارت مي‌توان مشاور فقيه داشت در سياست هم مي‌توان مشاور فقيه داشت يك هيأت مشاور فقهي بگذاريم كنار دست سياستمداران، سياست را به همان شكل عقلايي خودش به پيش ببريم، از همه بالاتر يك جمله بگويم كه نكات فراواني در بطن خود دارد: در فقه يك قاعده كلي داريم به عنوان اين كه ً تعيين مصداق شأن فقيه نيستً اين را همه فقها قبول دارند يعني مثال ساده‌اش اين كه به شما مي‌گويند: اين شربت آلبالو است يا مثلاً شراب است كه اگر شربت آلبالو است خوردن آن حلال است اگر خمر است خوردن آن حرام است. اما فقيه در موضوع‌شناسي و تعيين مصداق متخصص نيست و وظيفه‌اي ندارد اكثر مسائل سياسي از قبيل مباحث موضوعي و مصداقي است شأن فقيه نمي‌باشد.مسائل سياسي از قبيل تعيين مصداق است از قبيل تعيين موضوع است و هيچ ربطي به مباحث كلي ندارد در اين زمان در اين مكان در اين شرايط خاص چه بايد كرد؟ با خود صناعت فقهي دقيقاً مي‌شود اثبات كرد كه فقيه از آن حيث كه فقيه است در حوزه سياست نمي‌تواند دخيل باشد حالا بله اگر توانايي ديگري شخصاً دارد سياست بلد است؛ اقتصاد بلد است‌، هر چه بلد است حرف ديگري است اما اين از فقاهتش ناشي نمي‌شود تفصيل بحث موكول به مجال ديگري است.

پاسخ سؤال چهارم: اين سؤال بسيار لازمي بود، ديدگاه رايج اكثر مسائل را به اصل ۵۷ و اصل ۱۱۰ قانون اساسي برمي‌گرداند. اصل ۵۷ واژه ولايت مطلقه در آن به كار رفته و در اصل ۱۱۰ هم كه وظايفي آمده به خصوص بند ۸ اصل ۱۱۰ كه حل معضلات نظام كه در قانون اساسي پيش‌بيني نشده است كه با استناد به آن كارهاي فراواني مي‌توان كرد. اصول متعدد قانون اساسي حق تقنين و حق تحقيق و تفحص در همه مسائل كشور را حق نماينده بر شمرده است خوب بسياري از اين موارد حوزه‌اي كه الان زيرنظر رهبري است را هم شامل مي‌شود. وقتي مجلس قانوني مي‌گذراند بالاخره نمي‌شود بگوييم اين قانون و قوانين مجلس فقط براي بخش انتخابي حاكميت است اما بخش انتصابي حاكميت برمبناي آيين‌نامه‌هايي كه شرف صدور از مقام معظم پيدا مي‌كند اداره شود. خوب نوعي دوگانگي در جامعه ايجاد مي‌شود كه به نظر نمي‌رسد هيچ سيستم حقوقي توان تحمل آن را داشته باشد. متأسفانه نظر مبارك فقهاي شوراي نگهبان اين است كه مجلس حق قانونگذاري براي بخش انتخابي را دارد اما براي بخش انتصابي يا اصولاً حق تعيين تكليف ندارد يا هر قانوني خواست وضع كند بايد قبلاً از مقام رهبري كسب مجوز كتبي كرده باشد و ضميمه قانون مصوب كرده باشد، در صورتي كه اجازه فرمودند شمول قانون حوزه تحت امر رهبري را نيز در برمي‌گيرد و اگر اجازه نفرمودند نه. كه قابل تأمل‌ترين مورد آن بحث نظارت بود، نص قانون اساسي مي‌گويد مجلس مي‌تواند در هر مسأله تحقيق و تفحص بكند. مجلس در مورد نهادهاي انتصابي مي‌خواهد تحقيق و تفحص بكند. مي‌گويند بايد اول مقام معظم اجازه بفرمايند كه مي شود از واحد تحت امرشان تحقيق و تفحص كرد اگر اجازه فرمودند آن وقت نظارت و تحقيق و تفحص مجلس خلاف شرع نيست. به چنين مسأله‌اي ما بايد با دو مبنا پاسخ بدهيم يكي برمبناي اعتقاد به ولايت مطلقه فقيه يكي برمبناي ديگر يعني انكار ولايت مطلقه فقيه. اگر كسي قائل به ولايت مطلقه فقيه باشد در اين صورت فكر مي‌كنم بازهم كار شوراي نگهبان قابل توجيه نيست. براي اين كه وقتي كسي قائل به ولايت فقيه شد يعني تمام اين نظام حكومتي زير چتر ولايت مطلقه فقيه است نه فقط بخش انتصابي كه ايشان شخصاً نصب فرموده‌اند مثلاً قوه قضاييه، رئيس صدا و سيما و رؤساي قواي مسلح، فقهاي شوراي نگهبان و نمايندگان ولي فقيه در دانشگاه‌ها و نهادهاي انقلابي. خوب رئيس جمهور هم كه توسط مردم انتخاب شده است به تنفيذ رهبري رسيده است كه مشروعيت يافته است، از اين ديدگاه نماينده مجلس هم كه توسط مردم انتخاب شده است توسط فقهاي منصوب شما در شوراي نگهبان نظارت شده است و در انتها هم تأييد شده است كه اين انتخابات، انتخابات صحيحي بوده است پس صحت نمايندگي نماينده مجلس و رياست جمهوري، به تنفيذ مستقيم در رياست جمهوري و غيرمستقيم در مجلس شوراي اسلامي برمي‌گردد بنابراين هر آنچه كه دولت يا مجلس انجام مي‌دهد بعد از آن تنفيذ مستقيم و غيرمستقيم باز مشروعيتش طبق اين نظريه به ولايت فقيه برمي‌گردد. اگر قانوني تصويب شد، قانون است براي همه جامعه نه فقط براي بخش انتخابي، به نظر مي‌رسد اين امر طبق آن مبناقابل دفاع نباشد.آري مطابق قرائتي خاص از ولايت مطلقه فقيه ـ كه فعلا بر جامعه و نهادهاي انتصابي مسلط است ـ حكم ولايي،فتوا ،رهنمود،راي،اظهارتمايل ضمني بلكه مكنونات قلبي محرز ولي فقيه در حكم قانون بلكه مافوق بر قانون و ميزان شرع محسوب مي شود .مطابق اين قرائت فاتحهٌ قانون اساسي و جمهوريت نظام را بايد خواند. اما اگر كسي اصولاً به ولايت مطلقه فقيه قائل نبود. خوب اين ديگر مشخص است براساس ان عملكرد شوراي نگهبان صحيح نيست به علاوه مشكل ديگري كه داريم آقايان به لحاظ فقهي به چيزي قائل هستند به لحاظ حقوقي قانون اساسي چيز ديگري مي‌گويد. فرض مي‌كنيم ولايت مطلقه كه در قانون اساسي نوشته شده را پذيرفتيم خوب در اين صورت اصل ۱۱۰ آمده گفته حقوق و وظايف رهبري عبارت است از ده يازده تا وظيفه ذكر كرد. عدد در قانون دلالت بر حصر مي‌كند يعني اگر قانونگذار نياز به ذكر چيز ديگري داشت مي‌بايد ذكر مي‌كرد و نكرده است يعني اين حق را به ولي فقيه و رهبري طبق اصل ۱۱۰ نداده است وظيفه هم گفته، مثلاً تنفيذ مي‌شود وظيفه رهبر، يعني رهبر موظف است به نص قانون اساسي كه آن را امضا كند در وقت مقرر مي‌روند. به اصل بند ۸ اصل ۱۱۰ استناد مي‌كنند مثل حل معضلات نظام از طرقي كه در قانون پيش‌بيني نشده است با اين مي‌خواهند تأسيس نهادهاي پيش‌بيني نشده در قانون را تجويز بكنند، خوب قانون نمي‌تواند اين را اثبات بكند شما با اين نمي‌توانيد دادگاه ويژه روحانيت درست بكنيد. در حالي كه اصل قانون اساسي تنها دادگاه اختصاصي را دادگاه نظامي دانسته است و آن هم حصر دارد اين فقط مجوز به شما مي‌دهد يك طور مسائلي كه لاينحل پيش آمده است به شكل موقت حلش بكنيد تا بعد مرجع قانوني پيدا بكند اما با اتكا به آن نهاد جديد نمي‌توانيد تأسيس كنيد. مثلاً شوراي انقلاب فرهنگي نمي‌تواند واضح قانون باشد نص قانون اساسي است كه تنها مرجع قانونگذاري مجلس است خوب اين موارد به لحاظ قانون اساسي تخلف است، اين را با صراحت مي‌گويم شوراي نگهبان اصولاً براي ضوابط علم حقوق ارزشي قائل نيستند. مشروح مذاكرات خبرگان قانون اساسي را مي‌خواندم در اوايل آن مرحوم سيد ابوالفضل موسوي تبريزي مي‌گويد از اين به بعد بايد علم حقوق در دانشگاه‌ها تعطيل بشود ما ديگر فقه داريم و نيازي به حقوق نداريم. در مقابل به نظرم نمي‌رسد كه فقه بتواند جاي حقوق را بگيرد اين‌ها دو رشته متفاوت هستند يك شخصي كه فقه بخواند هرگز حقوقدان خوبي نمي‌تواند باشد اصلاً آيين‌دادرسي را يك حقوقدان مي‌تواند درك بكند فقيه اگر حقوق نخوانده باشد هرگز نمي‌تواند به بحث ظرايف و رموز آيين‌دادرسي پي ببرد خوب اين تشريفات لازم است در دادگاه‌ها انجام بشود اين‌ها يك اجمالي از اين بحث مهم است.

جواب سؤال پنجم: فتوا را اگر به صورت حكم بيان كردند حكم بودن آن هيچ الزامي براي شوراي نگهبان ايجاد نمي‌كند، صورت فتوايي كه دارد مي‌شود يك فتوا از ميان فتاوايي كه بوده است ،آن را مي‌سنجند چون يك فتوا است، اگر مصوبه مجلس با اين فتوا سازگار بود مي‌توان از همين سازگاري استفاده كرد اما اگر مغاير با فتوايش بود هيچ ايرادي ندارد به شرطي كه سازگار با يك فتواي موجود معتبر ديگر باشد. در كل اين را مي‌خواهم بگويم حكم حكومتي ولي فقيه ارزش اجرايي دارد ارزش تقنيني ندارد، هر كس هم جز اين بگويد اين گوي و اين ميدان بيايد اثبات كند حكم حكومتي ارزش تقنيني دارد. حوزه تقنين جاي بحث علمي و كارشناسي، حقوقي و فقهي است اما دستور مقامات هيچ چيزي را حل نمي‌كند الزام حقوقي همگاني و الزام فقهي براي منكران اين نظريه هم ايجاد نمي‌كند، حالا مي‌گويد حكم حكومتي مستند به يك فتوا باشد مثلاً اليوم استعمال تنباكو حرام است فتواي آن چيست و ما چه فتوايي مي‌خواهيم بدهيم خيلي از موارد حكم حكومتي تحريم موقت حلال و تحليل موقت حرام به واسطه دستيابي به يك مصلحت است لازم نيست حتماً يك فتوايي پشت سرش باشد وقتي من گفتم از امروز استعمال تنباكو حرام است خوب تنباكو طبق حكم اوليه حلال است ميرزاي شيرازي آمد گفت حرام است براي چه در عنوان ثانويه آمده بود چون ناصرالدين شاه انحصاري را به رژي بلژيكي داده بود براي جامعه اسلامي احساس خطر كرد و گفت از امروز اين حرام است حرمت آن براي تسلط كفار بر جامعه بود اگر منظور استناد بر فتوا اين باشد خوب پذيرفته است، اما اگر منظور ديگري باشد خير.

جواب سؤال ششم: آيا ضروري است كه اعضاي شوراي نگهبان مجتهد باشند؟ بر طبق قانون اساسي بله اما اگر فارغ از قانون سؤال مي‌كنيد من شأني ويژه براي فقاهت در سياست قائل نيستم. اين بحث يك اصل فقهي دارد در موضوع‌شناسي مي‌گويند فقها مظنون و متهمند چرا؟ براي اين كه ذهن عرفي ندارند بيش‌تر ذهن تخصصي خاص خودشان را دارند و شناخت كافي در موضوعات ندارند، لذا خود فقها هم قبول دارند كه مي‌گويند موضوع‌شناسي را از ما نپرسيد اين شأن، شأن ما نيست خوب حالا اگر كسي آن مطالب را پذيرفت خوب به جاي خودش اما اين كه مجتهد باشند يا نباشند، بنده معتقدم قاضي هم لزومي ندارد مجتهد باشد، و اين را روي مبنا مي‌گويم اين رواياتي كه در قرائت سنتي دين ما وجود دارد قبلاً قضات دوكار مي‌كردند يكي كار تقنيني مي‌كردند و يكي كار قضايي مي‌كردند‌، كار تقنيني يعني استنباط حكم از منابع اوليه ديني انصافاً در آن زمان احتياج به اجتهاد داشته است يعني استنباطش و مستنبط بايد مجتهد مي‌بوده اما تطبيق حكم شرعي بر مورد قضايي اين اگر توانايي و تجربه كافي حقوقي داشته باشد كافي است و لازم نيست حتماً مجتهد جامع الشرايط باشد حالا اگر كسي اين را باور ندارد ۹۹ درصد قضات ما مجتهد نيستند از اين حيث هم به نظر من مشكلي پيش نيامده است به شرطي كه اين‌ها حقوق بدانند و تجربه حقوقي، انصاف و عدالت داشته باشند مشكل حل است در قضاوت آنچه كه ما نياز داريم حقوقداني است نه اجتهاد و در اين حوزه هم اگر كسي توانايي كافي براي تطبيق اين احكام در موارد داشته باشد نيازي به فقاهت نيست اما مطابق قانون اساسي چون فقه را اين مقدار دخيل مي‌دانسته بله اجتهاد لازم است.

جواب سؤال هفتم: راه‌حل تازه در اين جلسه اين بود كه مستند فقهي مصوبات مجلس مي‌تواند از فتاوي مجتهدين مختلف تحصيل شده باشد پرسيديد آيا تفاوت مفتيان براي جامعه مشكل ايجاد نمي‌كند؟ اين كه ما بخواهيم اين قانون را بر اساس فتواي آقاي (الف) نوشته باشيم و آن قانون را براساس فتواي آقاي (ب) نوشته باشيم اين را اتفاقاً مبتكرش مرحوم سيد محمد باقر صدر بوده و اين مطلب را كه ذكر كرده خودش هم كوشش كرده به آن پاسخ بدهد مي‌دانيد در كتاب اقتصادنا حرفش اين است كه ما به لحاظ اسلامي مي‌توانيم يك سيستم اقتصادي داشته باشيم بعد مي‌گويد من رفتم فتاوا را بررسي كردم ما با فتواي يك مجتهد خاص نمي‌توانيم سيستم استخراج بكنيم علت آن هم مشخص است براي اين كه مجتهد در زمان اجتهاد توجه به هماهنگي فتاوا با هم ندارد. حالا اگر شبيه كاري كه در قوانين موضوعه مي‌كنند يعني يك اداره‌اي درست مي‌كنند اداره‌اي جهت هماهنگي بين قوانين مختلف و تعارض در زمينه‌هاي مختلف و حال اين كه ندانسته تعارض دارد در فتاوا اين مشكلات الي ماشاءا… است براي اين كه هيچ وقت مجتهد در مقام سازگاري اين فتوا با فتواي ديگر برنيامده است. صدر صريحاً مي‌گويد با فتواي يك مجتهد هرگز نمي‌توان سيستم ساخت ما اگر بخواهيم سيستم اقتصادي بسازيم بايد هدف را تعريف كنيم هر جزء را به فتاواي مجتهدين مختلف كه تناسبي با هدف ما دارند تحصيل بكنيم و همچنين كاري خودش مي‌كند در سياست هم همين را پيش‌بيني مي‌كند، فوائدي كه من مي‌خواهم به آن اضافه كنم اين پلوراليسم در حوزه فتوايي صددرصد به نفع جامعه ديني خواهد بود اگر تمركز ايجاد بشود و شما بخواهيد مشروعيت را از يك نقطه متمركزاً بگيريد من تالي فاسدهاي فراواني برايش سراغ دارم، اما وقتي منابع كسب وجاهت شرعي متعدد باشد ديگر هيچ كدام از اين مفاسد استبداد امكان نخواهد داشت ما الان اصلا داريم با اين تكثر زندگي مي‌كنيم الان در همين مكان بخواهيم سؤال بكنيم افراد مختلف مجتهدان متعددي دارند آيا براي ايشان مشكلي ايجاد شده در حوزه عمومي آن چيزي كه ملاك است قانون است نه فتواي مجتهد. آن چيزي كه ملاك است و بايد سازگاريش احراز شده باشد نص قانون است يعني فتوا براي زندگي خصوصي است فتوا براي ايمان متدين است وارد حوزه عمومي كه مي‌شويد آيه قرآن هم كه باشد فرمايش پيغمبر صلوات ا… عليه هم كه باشد لباس قانون كه به تن كرد ديگر اين لباس بشري است. يعني شما وقتي آمديد مطلبي را به استناد قرآن كريم كه وحي الهي است نوشتيد حالا اين قانون قابل بحث است، قابل نسخ است، قابل تغيير است، قابل انتقاد است، قانون است فردا مي‌رسيم كه اين فهم ديروز ما از كتاب خدا درست نبوده، الان بايد فهم ما گونه ديگري باشد عوضش كنيم، اما معنايش عوض كردن آيه خداوند نيست لذا من اين جا معتقدم قانون‌نويسي مثل همه كشورها و مثل همه عقلا بايد نوشته شود منتها قانون انگلستان از عرف مي‌گيرد، ما يك دين مترقي داريم قانونمان را از دينمان مي‌گيريم و چه اشكالي دارد و ما با آن تكثر زندگي مي‌كنيم و اتفاقاً اين تكثر فتوايي راز زنده بودن اجتهاد در تشيع است. اين تكثر را بايد حفظ كرد كاري كه حكومت‌هاي ديني مي‌كنند معمولاً يك تكثرهاي با نشاط علمي را از بين مي‌برند و اتفاقاً اين را بايد به حوزه تقنين كشاند. يك مثال هم براي شما بزنم ؛ پيش‌نويس قانون اساسي كه اتفاقاً توسط حقوقدانان ايراني هم تهيه شده است برخلاف اين قانون اساسي كه نقش حقوقدانان در آن در حد نازلي بوده است در آن پيش‌نويس كه تنظيم شده شوراي نگهبان براساس حقوق فرانسه پيش آمده، آن جا اتفاقاً پنج فقيه و شش حقوقدان است و پنج فقيه‌اش به معرفي مراجع تقليد به انتخاب نمايندگان مجلس، يعني انتصابي نيست. شوراي نگهبان در پيش‌نويس قانون اساسي يك نهاد كاملاً انتخابي است حقوقدانش را نمايندگان مجلس انتخاب مي‌كنند و فقيه‌اش به معرفي دو تا سه برابر از طرف مراجع تقليد توسط نمايندگان مجلس انتخاب، مي‌شوند. در پيش نويس نگفته هر قانوني بايد عدم مغايرتش به تصويب شوراي نگهبان برسد گفته براي اين كه شوراي نگهبان جواز بررسي يك قانون را پيداكند احتياج به درخواست كتبي از طرف يكي از مقامات است، كه عبارتند از: يك، رياست جمهور، دو دادستان كل كشور و سه يكي از مراجع مسلم تقليد. يعني يكي از مراجع ادعا بكند اين قانون خلاف شرع است و مي‌رود داخل شوراي نگهبان و بررسي مي‌شود، دادستان كل كشور به نمايندگي از قوه قضاييه كه قوه مستقلي بايد باشد مي‌گويد اين اشكال دارد و شبهه عدم مشروعيت دارد بررسي مي‌كند و رئيس جمهور هم به عنوان نماينده منتخب و شخص اول در آن قانون مي‌تواند شبهه كند كه اين خلاف شرع است. واقعاً قابل دفاع است يعني قانون ترافيك و آلودگي هوا چه ربطي به فقهاي شوراي نگهبان دارد ولي اگر قانون درباره ارث يا مالكيت مي‌خواهد تصويب بكند خوب اين اگر يكي از مراجع درخواست ‌كند شوراي نگهبان تشكيل جلسه مي‌دهد و زمان هم گذاشته است مثلاً در طي يك ماه بعد از تصويب قانون يكي از اين سه مقام اگر درخواست كردند بررسي شوراي نگهبان انجام مي‌شود.

والسلام.